2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 79번

정답과 결론

정답은 ④이다. 간접강제를 정한 행정소송법 제34조는 부작위위법확인소송에는 준용되지만, 무효등 확인소송에 관한 제38조 제1항의 준용 목록에는 들어 있지 않다.

출제 포인트

• 무효등 확인소송의 준용 목록(행정소송법 제38조 제1항): 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조, 제33조.
• 부작위위법확인소송의 준용 목록(행정소송법 제38조 제2항): 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제34조.
• 당사자소송의 준용 목록(행정소송법 제44조 제1항): 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조 제1항, 제32조, 제33조. 관련청구의 이송·병합은 제44조 제2항이 제10조를 준용한다.
• 당사자소송의 피고와 관할은 별도 규정이 있다(행정소송법 제39조, 제40조).
• 이 문제는 "목록에 있는가"를 조문 번호 단위로 대조하게 하는 준용 문제이다.
• 목록의 표기 방식: "제13조 내지 제19조"처럼 범위로 적힌 부분은 그 사이의 조문이 모두 포함된다는 뜻이다. 부작위위법확인소송의 이 범위에는 피고적격, 피고경정, 공동소송, 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가, 행정심판과의 관계, 소송의 대상이 모두 들어간다.

선택지별 검토

① 옳다. 취소소송의 피고적격을 정한 행정소송법 제13조는 제44조 제1항의 목록에 없다. 당사자소송의 피고는 제39조에 따라 국가·공공단체 그 밖의 권리주체이므로, 처분청을 피고로 하는 제13조가 준용될 이유도 없다. 피고경정(제14조)은 준용되지만 피고적격 자체는 준용되지 않는다는 점을 구별해야 한다.

② 옳다. 제3자의 재심청구를 정한 행정소송법 제31조는 제44조 제1항의 목록에 없다. 당사자소송의 판결에는 제3자효(제29조)가 준용되지 않으므로, 제3자의 재심을 인정할 필요도 없다.

③ 옳다. 취소소송의 제소기간을 정한 행정소송법 제20조는 제44조 제1항의 목록에 없다. 당사자소송에 관하여 개별 법령에 제소기간이 정해져 있으면 그에 따르고, 그 기간은 행정소송법 제41조에 따라 불변기간이 된다. 개별 법령에 정함이 없으면 권리가 소멸하지 않는 한 제기할 수 있다.

④ 틀리다. 행정소송법 제38조 제1항은 제29조 내지 제31조를 준용하지만 제34조는 준용하지 않는다. 판례도 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다고 본다. 간접강제가 준용되는 것은 같은 조 제2항의 부작위위법확인소송이다. 옳은 문장으로 고치면 "간접강제는 무효등 확인소송에 준용되지 않는다"가 된다.

⑤ 옳다. 행정심판과의 관계를 정한 행정소송법 제18조는 제38조 제1항의 목록에 없다. 무효인 처분에는 행정심판을 먼저 거쳐야 한다는 필요적 전치가 적용되지 않는다. 반면 부작위위법확인소송에 관한 제38조 제2항은 "제13조 내지 제19조"를 준용하므로 제18조가 준용된다. 개별 법률에 필요적 전치 규정이 있는 처분이라도 그 무효확인을 구하는 경우에는 행정심판을 먼저 거치도록 요구받지 않는다는 점이 이 선택지의 실제 의미이다.

근거

• 행정소송법 제38조 제1항·제2항: 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 준용 목록.
• 행정소송법 제44조 제1항·제2항: 당사자소송의 준용 목록.
• 행정소송법 제13조, 제18조, 제20조, 제31조, 제34조: 각 선택지가 묻는 조문.
• 행정소송법 제39조, 제41조: 당사자소송의 피고와 제소기간.

함정 정리

• 준용 문제의 핵심은 "어느 소송의 목록인가"를 먼저 고정하는 것이다. ④는 부작위위법확인소송의 목록에 있는 제34조를 무효등 확인소송에 옮겨 놓아 헷갈리게 만든 선택지이다.
• 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 목록 차이는 제18조(행정심판), 제20조(제소기간), 제27조(재량처분의 취소), 제34조(간접강제)이다. 네 조문 모두 부작위위법확인소송에만 준용된다.
• 반대로 집행정지(제23조, 제24조)와 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)은 무효등 확인소송에만 준용되고 부작위위법확인소송에는 준용되지 않는다. 부작위에는 정지할 처분이나 변경될 처분이 없기 때문이다.
• ①은 피고경정(제14조)이 당사자소송에 준용된다는 사실 때문에 바로 앞의 피고적격(제13조)도 준용된다고 착각하게 만든다. 번호가 나란히 붙어 있는 조문일수록 목록의 경계를 정확히 확인해야 한다.