무효등 확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비 적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 병합은 허용되지 않는다. ② 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구 하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. ③ 무효확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간을 준수하여야 한다. ④ 취소소송의 집행정지에 관한 규정은 무효등 확인소송에도 준용된다. ⑤ 무효등 확인소송의 인용판결에 대해서는 제3자의 재심청구 규정이 준용된다.

③ 무효확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간을 준수하여야 한다.

① 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비 적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 병합은 허용되지 않는다.

② 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구 하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.

④ 취소소송의 집행정지에 관한 규정은 무효등 확인소송에도 준용된다.

⑤ 무효등 확인소송의 인용판결에 대해서는 제3자의 재심청구 규정이 준용된다.

SEMU / 2023 / 2교시 72번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 72번

무효등 확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비 적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 병합은 허용되지 않는다.
②행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구 하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.
③무효확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간을 준수하여야 한다.
④취소소송의 집행정지에 관한 규정은 무효등 확인소송에도 준용된다.
⑤무효등 확인소송의 인용판결에 대해서는 제3자의 재심청구 규정이 준용된다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 무효확인소송에는 취소소송의 제소기간 규정이 준용되지 않으므로, 전심절차로서 행정심판을 거친 경우라도 제소기간을 준수할 필요가 없다.

출제 포인트

준용 목록: 행정소송법 제38조 제1항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조를 무효등 확인소송에 준용한다. 여기에 행정심판과의 관계(제18조), 제소기간(제20조), 사정판결(제28조), 소송비용 특칙(제32조), 간접강제(제34조)는 들어 있지 않다.
무효확인과 취소의 관계: 판례는 무효확인청구와 취소청구가 서로 양립할 수 없다고 보아 주위적·예비적 병합만 허용한다.
청구의 해석: 판례는 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본다. 그 경우 취소소송의 요건을 갖추었는지를 따로 심리한다.
준용되는 주요 조문: 집행정지(제23조), 제3자효(제29조), 기속력(제30조), 제3자의 재심청구(제31조).

선택지별 검토

① 옳다. 처분이 무효라는 주장과 처분이 유효하지만 위법하여 취소되어야 한다는 주장은 논리적으로 동시에 성립할 수 없다. 판례는 두 청구를 주위적으로 무효확인, 예비적으로 취소를 구하는 형태로만 병합할 수 있고, 선택적 병합이나 단순 병합은 허용되지 않는다고 본다. 법원이 두 청구 중 아무것이나 골라 인용하는 선택적 병합을 허용하면 무효와 취소 사이의 논리적 선후가 무너지기 때문이다.

② 옳다. 판례는 무효확인의 소를 제기한 원고가 취소를 구하지 않는다고 밝히지 않은 이상, 그 소에는 처분이 당연무효가 아니라면 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본다. 따라서 법원은 무효 사유가 인정되지 않더라도 취소소송의 제소요건을 갖추었는지 살펴 취소 여부를 판단하게 된다. 이 해석은 원고가 무효와 취소의 경계를 잘못 판단하여 구제를 받지 못하는 것을 막기 위한 것이다.

③ 틀리다. 행정소송법 제38조 제1항의 준용 목록에 제20조가 없으므로 무효확인소송에는 제소기간이 적용되지 않는다. 행정심판을 먼저 거쳤다고 해서 이 결론이 달라지지 않으며, 재결서 정본을 받은 날부터 90일이 지난 뒤에도 무효확인소송을 제기할 수 있다. 옳은 문장으로 고치면 "무효확인소송은 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에도 제소기간의 제한을 받지 않는다"가 된다.

④ 옳다. 행정소송법 제38조 제1항은 제22조 내지 제26조를 무효등 확인소송에 준용하므로, 그 안에 있는 제23조의 집행정지와 제24조의 집행정지 취소도 준용된다. 당연무효인 처분이라도 행정청이 사실상 집행하려는 경우가 있으므로 집행정지의 필요성이 인정된다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제38조 제1항은 제29조 내지 제31조를 준용하므로, 제3자의 재심청구를 정한 제31조가 무효등 확인소송에도 적용된다. 무효확인판결에도 제29조의 제3자효가 준용되어 제3자의 이익이 침해될 수 있기 때문에 재심의 길을 열어 둔 것이다.

근거

행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 조문 목록.
행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간(무효등 확인소송에 준용되지 않음).
행정소송법 제23조, 제24조: 집행정지와 그 취소.
행정소송법 제29조, 제31조: 제3자효와 제3자의 재심청구.
행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송의 정의.
판례: 무효확인과 취소의 주위적·예비적 병합, 무효확인 청구에 포함된 취소 청구의 취지.

함정 정리

③은 "행정심판을 거친 경우"라는 조건을 붙여 제소기간이 부활하는 것처럼 보이게 만든 함정이다. 행정심판을 거친 경우 제소기간을 지켜야 하는 것은 부작위위법확인소송에 관한 판례이지 무효확인소송의 법리가 아니다.
②의 "취소를 구하는 취지 포함"은 무효확인소송에 제소기간이 부활한다는 뜻이 아니다. 취소 판단으로 넘어갈 때 그 취소 부분에 한하여 제소기간 등 취소소송의 요건이 필요하다는 뜻이다.
준용 목록은 "없는 것"이 자주 출제된다. 무효등 확인소송에 준용되지 않는 대표 조문은 행정심판과의 관계, 제소기간, 사정판결, 소송비용 특칙, 간접강제이다.