2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 71번

정답과 결론

정답은 ①(ㄱ)이다. 무효확인소송에는 제소기간의 제한이 없으므로 처분 후 2년이 지나도 제기할 수 있지만, 의무이행소송(ㄴ), 예방적 부작위청구소송(ㄷ), 작위의무확인소송(ㄹ)은 판례상 현행 행정소송제도에서 허용되지 않는다.

출제 포인트

• 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지로 구분한다. 판례는 이 열거를 사실상 한정적인 것으로 보아, 법률에 없는 형태의 항고소송(이른바 무명항고소송)을 인정하지 않는다.
• 그 결과 행정청에게 특정 처분을 하라고 명하는 의무이행소송, 장래의 처분을 미리 금지하는 예방적 금지소송(예방적 부작위청구소송), 행정청에게 작위의무가 있다는 확인을 구하는 소송은 모두 부적법하다.
• 제소기간: 행정소송법 제20조의 제소기간은 취소소송의 규정이다. 무효등 확인소송에 준용되는 조문을 열거한 행정소송법 제38조 제1항의 목록에는 제20조가 들어 있지 않으므로, 무효확인소송은 기간의 제한 없이 제기할 수 있다.
• 권력분립과 행정의 1차적 판단권이 무명항고소송을 부정하는 판례의 근거로 제시된다. 법원이 행정청보다 먼저 처분의 내용을 정하거나 금지하면 행정청의 판단 영역을 침범한다는 것이다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ은 옳다. 처분이 당연무효라면 처음부터 효력이 없으므로 시간이 지난다고 유효해지지 않는다. 이 때문에 무효확인소송에는 제소기간이 적용되지 않으며, 행정소송법 제38조 제1항도 취소소송의 제소기간 규정을 준용하지 않는다. 처분이 있은 후 2년이 지났더라도 무효확인소송은 허용된다. 다만 판례는 무효선언을 구하는 의미의 취소소송처럼 "취소소송의 형식"을 취한 경우에는 제소기간을 지켜야 한다고 보므로, 소송의 형식을 구별해야 한다.

ㄴ은 틀리다. 검사에게 압수물을 돌려주라는 이행을 구하는 소송은 행정청에게 일정한 처분을 할 것을 명하는 의무이행소송이다. 판례는 현행 행정소송법상 의무이행소송은 허용되지 않는다고 보아 이러한 소를 부적법하다고 한다. 원하는 처분이 거부되면 거부처분취소소송으로, 응답이 없으면 부작위위법확인소송으로 다투는 것이 현행법의 경로이다.

ㄷ은 틀리다. 신축건축물에 대하여 준공처분을 하지 말라는 소송은 아직 이루어지지 않은 처분을 미리 막으려는 예방적 부작위청구소송이다. 판례는 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소라고 본다. 처분이 실제로 행해진 뒤 그 취소를 구하고, 필요하면 집행정지를 신청하는 것이 현행 제도의 구조이다.

ㄹ은 틀리다. 행정청에게 작위의무가 있다는 확인을 구하는 소송은 의무이행소송을 확인소송의 형식으로 바꾼 것에 불과하다. 판례는 이러한 작위의무확인소송도 항고소송의 대상이 될 수 없다고 본다. 행정청이 신청에 응답하지 않는 상태의 위법을 다투려면 부작위위법확인소송을 제기해야 하며, 이는 "의무가 있다"의 확인이 아니라 "부작위가 위법하다"의 확인이다.

이 판정을 조합에 대입한다.

① ㄱ — 허용되는 소송인 ㄱ만으로 이루어져 있으므로 정답이다.

② ㄱ, ㄴ — ㄱ은 맞지만 의무이행소송인 ㄴ이 섞여 있어 틀리다.

③ ㄴ, ㄷ — 의무이행소송과 예방적 부작위청구소송은 모두 허용되지 않는 소송이어서, 이 조합에는 허용되는 소송이 하나도 없다.

④ ㄷ, ㄹ — 예방적 부작위청구소송과 작위의무확인소송은 모두 판례가 부정하는 형태이므로 틀리다.

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ — ㄱ은 맞지만 ㄷ과 ㄹ이 허용되지 않는 소송이므로 틀리다.

근거

• 행정소송법 제4조: 항고소송의 세 가지 유형(취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송).
• 행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 규정의 목록(제20조 불포함).
• 판례: 의무이행소송, 예방적 부작위청구소송, 작위의무확인소송은 현행법상 허용되지 않는다.

함정 정리

• ㄱ은 "2년"이라는 숫자로 제소기간 도과를 떠올리게 만드는 함정이다. 취소소송이라면 처분이 있은 날부터 1년을 넘겼으므로 원칙적으로 부적법하지만, 무효확인소송에는 그 제한이 없다.
• ㄹ은 "확인소송"이라는 이름 때문에 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송과 같은 계열로 착각하기 쉽다. 확인의 대상이 처분의 효력이나 부작위의 위법이 아니라 행정청의 의무 자체라는 점에서 허용되지 않는다.
• 학계에서는 의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입 필요성이 꾸준히 논의되지만, 발문이 "현행 행정소송제도"와 "판례"를 기준으로 하므로 입법론과 해석론을 섞지 않아야 한다.