2022년 제59회 세무사 1차 시험 상법 44번

정답과 결론

정답은 ④이다. 유한책임회사의 설립무효의 소는 사원뿐 아니라 업무집행자도 제기할 수 있으므로, 제소권자를 사원에 한정한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

회사 종류별로 설립무효의 소를 제기할 수 있는 자(제소권자)와 제소기간을 비교하는 문제다. 인적회사는 사원만, 주식회사는 주주·이사·감사, 유한회사는 사원·이사·감사, 유한책임회사는 사원과 업무집행자가 제소권자가 된다. 제소기간은 모두 2년 내로 같다. 회사의 기관 구조가 다르기 때문에 제소권자도 달라진다는 점을 연결해서 이해하는 것이 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제184조 제1항은 회사의 설립의 무효는 그 사원에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 정한다. 합명회사에는 별도의 기관이 없고 사원이 곧 업무집행자이므로 제소권자도 사원으로 충분하다. "소만으로" 주장할 수 있다는 것은 항변이나 다른 소송의 선결문제로 설립무효를 주장할 수 없다는 뜻이다.

② 옳다. 합자회사에는 상법이 따로 정하지 않은 사항에 관하여 합명회사의 규정이 준용되므로, 합자회사의 설립무효의 소에도 상법 제184조 제1항이 적용된다. 따라서 제소기간은 회사성립의 날로부터 2년 내다. 합자회사에 유한책임사원이 있다고 해서 제소기간이나 제소권자에 관한 별도 규정이 생기는 것은 아니다.

③ 옳다. 상법 제328조 제1항은 주식회사 설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다. 주식회사는 소유와 경영이 분리되어 있으므로 경영을 맡은 이사와 감독을 맡은 감사에게도 설립의 하자를 다툴 수 있는 지위를 부여한 것이다.

④ 옳지 않다. 유한책임회사의 설립의 무효와 취소에 관하여는 합명회사의 설립무효·취소 규정이 준용되면서, 그 준용 과정에서 "사원"을 "사원 및 업무집행자"로 읽도록 되어 있다. 유한책임회사의 업무집행자는 사원이 아닐 수도 있는데, 회사 운영을 실제로 맡는 업무집행자에게 설립 하자를 다툴 기회를 주지 않으면 불합리하기 때문이다. 상법 제287조의21이 "사원이 아닌 업무집행자"를 따로 언급하는 것에서 보듯 유한책임회사에서는 업무집행자와 사원이 분리될 수 있다. 옳게 고치면 "유한책임회사의 설립무효의 소는 사원 및 업무집행자가 제기할 수 있다"가 된다.

⑤ 옳다. 상법 제552조 제1항은 유한회사의 설립의 무효는 그 사원, 이사와 감사에 한하여 주장할 수 있다고 정한다. 유한회사에서 감사는 필수기관이 아니지만, 감사를 둔 경우에는 그 감사도 제소권자가 된다.

근거

• 상법 제184조 제1항은 회사 설립의 무효는 그 사원에 한하여, 설립의 취소는 그 취소권 있는 자에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다.
• 상법 제328조 제1항은 주식회사 설립의 무효를 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다.
• 상법 제552조 제1항은 유한회사 설립의 무효를 사원, 이사와 감사에 한하여 주장할 수 있다고 정한다.
• 상법 제287조의21은 유한책임회사와 사원 간의 소에서 사원에 "사원이 아닌 업무집행자"를 포함한다고 정한다.
• 합자회사에 대한 합명회사 규정의 준용과 유한책임회사 설립무효·취소에 대한 합명회사 규정의 준용은 상법의 각 회사 규정이 정하는 내용이다.

함정 정리

• 유한책임회사를 인적회사처럼 생각해 "사원만"이라고 답하는 함정이다. 유한책임회사는 업무집행자라는 독자적 지위가 있어 제소권자가 확장된다.
• 주식회사에서 감사를 빠뜨리거나, 유한회사에서 이사를 빠뜨리는 식의 변형도 자주 나온다. 주식회사는 "주주·이사·감사", 유한회사는 "사원·이사·감사"로 기억해야 한다.
• 설립무효의 소의 제소기간은 모든 회사에서 2년 내다. 합병무효의 소처럼 합병등기가 있은 날로부터 6월이라는 다른 기간과 섞지 않아야 한다(상법 제236조 제2항).
• 주식회사에는 설립취소의 소가 없고 설립무효의 소만 있다는 점도 인적회사·유한회사와 구별되는 지점이다.
• "소만으로" 주장한다는 것은 설립무효를 다른 소송에서 항변으로 내세울 수 없다는 뜻이다. 판결이 확정되기 전까지 회사는 유효하게 존재하는 것으로 다루어진다.