2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ③이다. 친권자가 자기 재산을 자녀에게 증여하면서 수증자인 자녀를 대리하는 행위는 자녀에게 이익만 주는 행위여서 이해상반행위가 아니므로 유효하다.

출제 포인트

대리행위의 범위와 제한을 묻는다. 대리권의 범위가 수권의 취지에 따라 어디까지 미치는지(①), 자기계약·쌍방대리 금지의 예외(②), 친권자와 자녀 사이 이해상반행위의 판단 기준(③), 대리행위의 하자를 누구를 기준으로 판단하는지와 그 예외(④), 대리인이 여럿일 때의 대리 방식(⑤)이 쟁점이다. 특히 ③은 이해상반 여부를 행위의 외형으로 판단한다는 판례의 기준과, 자녀에게 이익만 주는 행위는 애초에 이해가 충돌하지 않는다는 결론을 함께 알아야 풀린다.

선택지별 검토

① 옳다. 매매계약 체결에 관한 대리권을 받은 사람은 특별한 사정이 없는 한 그 계약에 따른 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 가진다는 것이 판례이다. 계약 체결의 대리권에는 그 계약의 이행으로 이어지는 통상의 행위가 포함된다고 보기 때문이다. 다만 이것이 계약을 해제하거나 대금 지급 기일을 연기해 줄 권한까지 포함하는 것은 아니라는 점도 판례가 함께 밝히고 있다.

② 옳다. 민법 제124조 본문은 대리인이 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다고 정한다. 반대로 본인의 허락이 있으면 자기계약과 쌍방대리도 유효하다. 같은 조 단서는 채무의 이행도 할 수 있다고 하여 새로운 이해 충돌이 생기지 않는 경우를 예외로 둔다.

③ 틀리다. 민법 제921조 제1항은 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 친권자가 법원에 자의 특별대리인 선임을 청구하도록 한다. 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자에게는 이익이 되고 자녀에게는 불이익이 되는 행위를 말하며, 친권자의 의도나 실제 결과는 묻지 않는다. 친권자가 자기 재산을 자녀에게 무상으로 주면서 자녀를 대리하여 증여를 받는 것은 자녀에게 이익만 주므로 이해상반행위가 아니다. 특별대리인 없이도 유효하므로, 옳은 문장은 "이해상반행위에 해당하지 않아 유효하다"이다.

④ 옳다. 민법 제116조 제1항은 대리행위의 하자 유무를 대리인을 표준으로 결정한다. 그러나 제2항은 특정한 법률행위를 위임한 경우 대리인이 본인의 지시에 좇아 행위를 한 때에는 본인이 자기가 안 사정 또는 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다고 정한다. 선택지는 이 제2항을 정확히 옮긴 것이다.

⑤ 옳다. 대리인이 여럿인 경우 법률이나 수권행위에 다른 정함이 없으면 각자가 본인을 대리한다. 이를 각자대리라고 한다. 공동으로만 대리할 수 있게 하려면 수권행위에서 따로 정해야 한다. 거래의 신속과 편의를 고려한 원칙이다.

근거

• 민법 제921조: 친권자와 자 사이 또는 친권에 따르는 수인의 자 사이의 이해상반행위에는 특별대리인 선임을 청구해야 한다. ③의 근거이다.
• 민법 제920조: 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 자를 대리한다. 친권자의 대리권의 일반 근거이다.
• 민법 제124조: 자기계약·쌍방대리의 금지와 본인의 허락 및 채무 이행의 예외. ②의 근거이다.
• 민법 제116조: 대리행위의 하자는 대리인을 표준으로 하되, 본인의 지시에 따른 경우에는 본인이 안 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. ④의 근거이다.

함정 정리

첫째, 친권자와 자녀 사이의 거래라면 모두 이해상반행위라고 보는 함정이다. 기준은 행위의 객관적 성질이며, 자녀에게 이익만 주는 행위는 제외된다. 반대로 친권자의 채무를 위해 자녀 소유 부동산에 담보를 설정하는 행위는 친권자의 동기가 선하더라도 이해상반행위이다. 둘째, 제124조를 절대적 금지로 외우는 함정이다. 본인의 허락이 있으면 유효하고, 채무의 이행은 허락 없이도 할 수 있다. 셋째, 매매계약 체결의 대리권에 계약 해제권까지 포함된다고 넓히는 함정이다. 대금 수령은 포함되지만 해제는 포함되지 않는다. 넷째, 복수 대리인이면 공동대리가 원칙이라고 보는 함정이다. 원칙은 각자대리이다.