2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ①이다. 사실인 관습은 법률행위의 해석 기준이 될 뿐 법으로서의 효력을 갖지 않으므로 민법의 법원이 되지 못한다는 ①만 옳다.

출제 포인트

민법의 법원은 민사에 관하여 재판의 기준이 되는 법 규범 전체를 말한다. 민법 총칙은 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다는 순서를 정한다. 여기서 「법률」은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법규처럼 법률과 같은 효력이나 법규성을 가진 성문법 전체를 가리킨다. 이 문제는 세 가지를 구별하는지 묻는다. 첫째, 성문법의 범위(조약과 긴급명령), 둘째, 관습법과 사실인 관습의 차이, 셋째, 관습법의 성립·존속 요건과 그 존재를 누가 확정하는지다. 선택지 다섯 개가 이 세 축에 고르게 배치되어 있으므로 축별로 정리해 두면 판단이 빠르다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 사실인 관습을 사회의 관행으로 발생한 사실에 불과한 것으로 보고, 법적 확신이 더해져 법규범으로 승인된 관습법과 구별한다. 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없으므로 재판의 대전제가 되는 법원이 아니라, 당사자의 의사가 명확하지 않을 때 법률행위를 해석하거나 의사를 보충하는 자료로 쓰인다. 민법 제106조가 임의규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 않으면 그 관습에 의한다고 정한 것도 이 해석 기능을 명문화한 것이다.

② 옳지 않다. 헌법은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 정한다. 따라서 적법하게 체결·공포된 조약이 민사에 관한 내용을 담고 있으면 그 조약은 민법의 법원이 된다. 이 선택지를 옳게 고치면 「민사에 관한 국제조약은 민법의 법원이 될 수 있다」가 된다.

③ 옳지 않다. 판례는 관습법이 성립한 뒤에도 사회 구성원이 더 이상 법적 구속력을 인정하지 않게 되었거나, 사회의 근본 가치관이 변하여 그 관습법을 적용할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다고 본다. 관습법은 헌법을 최상위로 하는 전체 법질서에 반하지 않을 것을 성립 요건이자 존속 요건으로 하기 때문이다. 옳은 문장은 「전체 법질서에 부합하지 않게 되면 법적 규범으로서의 효력이 부정된다」이다.

④ 옳지 않다. 판례는 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법원이 당사자의 주장·증명을 기다리지 않고 직권으로 그 존재를 확정하여야 한다고 본다. 다만 법원이 관습법의 존부를 알 수 없는 경우에는 당사자가 이를 주장·증명할 필요가 있다고 한다. 반면 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장·증명하여야 하는 것이 원칙이다. 옳게 고치면 「법원은 당사자의 주장이 없어도 직권으로 관습법의 존재를 확정할 수 있다」가 된다.

⑤ 옳지 않다. 대통령이 헌법에 근거하여 발하는 긴급명령과 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 가진다. 그 내용이 민사에 관한 것이라면 법률과 동등한 성문법원으로서 민법의 법원이 된다. 옳은 문장은 「민사에 관한 대통령의 긴급명령은 민법의 법원이 될 수 있다」이다.

근거

• 민법 제106조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 않으면 그 관습에 의한다. 사실인 관습이 법률행위 해석의 기준으로 기능한다는 ①의 근거다.
• 민법 총칙의 법원 규정: 민사에 관하여 법률, 관습법, 조리의 순서로 적용한다.
• 헌법의 조약 조항과 긴급명령 조항: 조약과 긴급명령이 법률과 같은 효력을 가진다는 ②·⑤의 근거다.
• 판례: 관습법의 효력 상실 요건(③), 관습법의 직권 확정(④), 사실인 관습의 성격(①).

함정 정리

• 「관습」이라는 단어만 보고 ①을 틀렸다고 판단하는 실수가 가장 많다. 법원이 되는 것은 법적 확신을 얻은 관습법이고, 사실인 관습은 해석 자료일 뿐이다.
• ③은 「한번 성립한 관습법은 계속 효력을 가진다」는 직관을 노린다. 관습법의 효력은 적용 시점의 전체 법질서를 기준으로 다시 따진다.
• ④는 관습법과 사실인 관습의 증명 방식을 뒤바꾼 함정이다. 직권 확정은 관습법, 당사자 증명은 사실인 관습이라는 대응을 기억해야 한다.
• ②·⑤는 「민법의 법원은 민법전뿐」이라는 오해를 노린다. 형식이 아니라 효력이 기준이다.