2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 68번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 부작위위법확인소송이라도 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 취소소송의 제소기간 규정이 준용되어 제소기간의 제한을 받는다고 본다.

출제 포인트

부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 항고소송이다(행정소송법 제4조 제3호). 이 문제는 다음 쟁점을 확인한다.

• 부작위의 개념 요소: 당사자의 신청, 상당한 기간의 경과, 처분을 하여야 할 법률상 의무, 처분의 부존재(제2조 제1항 제2호).
• 소송의 목적과 판결의 효력 범위: 응답 의무를 확인할 뿐 특정 내용의 처분을 명하지 않는다는 점.
• 소의 이익의 소멸: 판결 전에 행정청이 처분을 하면 어떻게 되는지.
• 준용 규정: 제38조 제2항이 가져오는 취소소송 규정(직권심리, 제소기간 등).

옳지 않은 것을 고르는 문제이므로, 제소기간이 적용되는 경우와 적용되지 않는 경우를 판례가 어떻게 나누었는지가 결정적이다.

선택지별 검토

① 옳다. 제38조 제2항은 「제25조 내지 제27조」를 부작위위법확인소송에 준용하는데, 그 안에 직권심리에 관한 제26조가 들어 있다. 따라서 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

② 옳다. 판례는 부작위위법확인소송이 행정청이 응답을 신속하게 하도록 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 한다고 본다. 그래서 인용판결이 확정되더라도 행정청은 신청을 인용할 의무까지 지는 것이 아니라 어떤 내용이든 응답할 의무를 진다. 거부처분을 하더라도 판결의 기속력에 반하지 않는다는 것이 판례의 태도다.

③ 옳다. 판례는 소 제기 전후를 통하여 판결 시까지 행정청이 신청에 대하여 적극적 또는 소극적 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소의 이익을 잃는다고 본다. 이미 응답이 있었으므로 응답하라는 취지의 확인판결을 할 필요가 없어진 것이다. 이때 신청인은 그 거부처분에 대한 취소소송으로 다투어야 한다.

④ 옳지 않다. 제38조 제2항은 제소기간에 관한 제20조를 부작위위법확인소송에 준용한다. 판례는 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인소송을 제기하여야 한다고 본다. 반대로 전심절차를 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 한 제소기간의 제한을 받지 않는다고 본다. 옳은 문장으로 고치면 「행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제소기간의 제한을 받는다」가 된다.

⑤ 옳다. 제2조 제1항 제2호가 정한 부작위의 정의 그대로다. 판례는 여기서 말하는 신청이 법규상 또는 조리상 신청권이 있는 자의 신청이어야 한다고 본다. 신청권 없는 자의 신청에 행정청이 응답하지 않더라도 위법한 부작위가 되지 않는다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.
• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송의 정의.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송의 원고적격(처분의 신청을 한 자).
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송에 제20조, 제26조 등을 준용.
• 행정소송법 제20조: 제소기간.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.

함정 정리

④의 함정은 「부작위에는 처분이 없으니 처분이 있음을 안 날도 없고, 따라서 제소기간도 없다」는 단순화다. 이 추론은 전심절차를 거치지 않은 경우에는 판례와 일치하지만, 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날이라는 명확한 기산점이 생기므로 제20조의 제소기간이 적용된다. 전심절차를 거쳤는지에 따라 결론이 갈린다는 점이 핵심이다.

②와 관련된 함정은 「부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 신청대로 처분하여야 한다」는 오해다. 부작위위법확인소송은 응답 의무를 확인하는 소송이므로 거부처분으로 응답해도 의무는 이행된 것이다. 이 점에서 의무이행소송과 결정적으로 다르다.

③과 관련해서는, 판결 전에 거부처분이 있으면 부작위위법확인소송은 소의 이익을 잃고, 원고는 새로 생긴 거부처분을 대상으로 한 취소소송으로 다투게 된다는 흐름을 기억한다.

⑤와 관련해서는 제36조가 원고적격을 「처분의 신청을 한 자」로 한정한다는 점을 함께 기억한다. 신청을 하지 않은 제3자는 부작위위법확인소송을 제기할 수 없다.