2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 55번

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정소송법 제37조는 소의 변경에 관한 제21조를 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용하므로, 그러한 변경을 할 수 없다는 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법의 소의 변경은 두 종류이다. 제21조의 소의 종류 변경은 취소소송을 당사자소송이나 다른 항고소송으로 바꾸는 것이고, 제37조와 제42조가 이를 다른 방향의 변경에 준용한다. 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경은 소송 중에 대상 처분이 바뀐 경우이다.

여기에 제소기간 문제가 겹친다. 제21조 제4항이 준용하는 제14조 제4항에 따라 종류가 변경된 새 소는 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보지만, 민사소송법에 따른 일반적인 청구의 변경에서는 판례가 변경 시점을 기준으로 제소기간을 따진다. 이 문제는 이 두 갈래를 구별할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 제21조 제1항은 취소소송을 당사자소송으로 변경할 수 있게 하고, 제4항은 제14조 제4항을 준용한다. 제14조 제4항은 새로운 피고에 대한 소송이 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 정하므로, 당초 취소소송이 적법한 기간 안에 제기되었다면 변경된 당사자소송도 제소기간을 지킨 것으로 본다.

② 옳지 않다. 제37조는 제21조를 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 따라서 그러한 변경은 허용된다. 「변경할 수 없다」를 「변경할 수 있다」로 고쳐야 옳다. 소의 종류 변경은 취소소송에서 출발하는 경우(제21조), 무효등 확인소송·부작위위법확인소송에서 출발하는 경우(제37조), 당사자소송에서 출발하는 경우(제42조) 모두 열려 있다.

③ 옳다. 판례는 같은 처분에 대하여 무효확인의 소를 제기했다가 나중에 취소를 구하는 소를 추가로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 취소소송의 제소기간 안에 제기되었다면 추가된 취소청구도 적법하게 제기된 것으로 본다. 무효확인의 소에는 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있기 때문이다.

④ 옳다. 판례는 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우, 새로운 소의 제소기간 준수 여부는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 판단한다. 제21조의 소의 종류 변경과 달리 일반적인 청구의 변경에는 제14조 제4항과 같은 소급 규정이 적용되지 않기 때문이다.

⑤ 옳다. 청구취지를 추가하는 경우에도 판례는 추가된 청구취지에 대한 제소기간의 준수 여부를 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있은 때를 기준으로 판단한다. ④와 같은 논리가 추가적 변경에도 적용되는 것이다.

근거

• 행정소송법 제21조는 취소소송의 소의 종류 변경을 정하고, 제4항은 제14조 제2항·제4항·제5항을 준용한다.
• 행정소송법 제14조 제4항은 새로운 피고에 대한 소송이 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 정한다.
• 행정소송법 제37조는 무효등 확인소송·부작위위법확인소송의 변경에, 제42조는 당사자소송의 변경에 제21조를 준용한다.
• 행정소송법 제20조는 취소소송의 제소기간을 정한다.

함정 정리

첫째, ②는 「취소소송에서 다른 소송으로 가는 변경만 된다」는 인상을 이용한다. 제21조만 보면 그렇게 보이지만, 제37조와 제42조가 반대 방향의 변경을 모두 열어 두었다.

둘째, ①과 ④는 모두 소의 변경과 제소기간을 다루지만 결론이 반대이다. 제21조에 따른 소의 종류 변경은 처음 소 제기 시점으로 소급하고, 일반적인 청구취지의 변경은 변경 시점을 기준으로 한다. 어느 규정에 근거한 변경인지를 먼저 확인해야 한다.

셋째, ③은 무효확인과 취소의 관계를 묻는다. 무효확인의 소가 취소소송의 제소기간 안에 제기되었다는 조건이 붙어 있어야 추가된 취소청구가 적법해진다. 이 조건을 빼거나 바꾼 선택지가 나올 수 있다.

넷째, ④와 ⑤는 교환적 변경과 추가적 변경을 나누어 묻고 있지만 결론은 같다. 두 경우 모두 새로 들어온 청구의 제소기간은 변경이나 추가의 신청이 있은 때를 기준으로 판단한다. 두 선택지 가운데 하나만 결론을 바꾼 변형이 나올 수 있으므로, 교환적이든 추가적이든 변경 시점이 기준이라는 공통점을 기억해 두어야 한다.