2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 54번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 기간을 정하여 임용된 대학교원이 임용기간 만료에 따른 재임용 심사를 받을 권리를 가진다고 보아, 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보므로 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분의 개념에 공권력 행사의 거부를 포함시킨다. 판례는 거부행위가 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력의 행사여야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 변동을 일으켜야 하며, 신청인에게 그 행위의 발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 본다.

이 문제는 신청권의 범위(조리상 신청권 포함 여부)와 성격(응답을 받을 권리인지 인용을 받을 권리인지), 그리고 신청권이 인정된 구체적 사례들을 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 신청권이 법령에 명시된 경우뿐 아니라 조리상 인정되는 경우도 포함한다고 본다. 법령에 신청 규정이 없더라도 관계 법령의 해석상 특정인에게 신청을 할 수 있는 지위가 인정되면 거부행위의 처분성이 인정될 수 있다.

② 옳다. 판례는 신청권을 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리로 보고, 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리까지 요구하지 않는다. 신청권은 대상적격의 문제로서 추상적으로 판단하며, 실제로 인용될 수 있는지는 본안에서 판단할 문제라는 뜻이다.

③ 옳다. 판례는 본인의 의사와 관계없이 주민등록번호가 유출된 경우, 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권이 인정된다고 보아 구청장의 변경신청 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 본다. 법령에 변경 신청 규정이 없던 상황에서 조리상 신청권을 인정한 대표적인 예이다.

④ 옳다. 판례는 도시계획구역 안에 토지 등을 소유하고 있는 주민에게 도시계획의 입안권자에게 도시계획 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 보아, 그 변경신청을 거부한 행위를 처분으로 본다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 기간제로 임용된 대학교원이라도 임용기간이 끝난 뒤 합리적인 기준에 따라 재임용 여부를 심사받을 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 본다. 따라서 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 단순한 사실의 통지가 아니라 그 신청권을 거부한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 「해당하지 않는다」를 「해당한다」로 고쳐야 옳다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 공권력의 행사 또는 그 거부를 처분에 포함한다.
• 행정소송법 제19조는 취소소송이 처분등을 대상으로 한다고 정한다.
• 판례는 거부처분의 성립 요건으로 법규상 또는 조리상의 신청권을 요구한다.

함정 정리

첫째, ⑤는 「기간이 만료되면 당연히 퇴직하므로 만료 통지는 사실의 통지에 불과하다」는 과거의 설명을 떠올리게 한다. 현재 판례는 재임용 심사를 받을 신청권을 인정하는 쪽으로 정리되어 있으므로 결론이 반대이다.

둘째, ②는 신청권을 인용받을 권리로 오해한 수험생을 노린다. 신청권이 인용받을 권리라면 처분성 단계에서 본안 판단을 먼저 하는 셈이 되어 구조가 맞지 않는다.

셋째, 신청권이 부정되는 사례와 대조해 두어야 한다. 판례는 일반 국민이 법령상 근거 없이 행정청에 특정한 조치를 요구하는 신청을 거부한 경우에는 신청권이 없어 처분이 아니라고 본다. ③과 ④처럼 신청인에게 특별한 이해관계가 있어야 조리상 신청권이 인정된다.

넷째, 신청권은 신청인의 지위를 기준으로 추상적으로 판단한다. 신청인이 실제로 인용을 받을 수 있는지, 신청한 내용이 타당한지는 대상적격 단계에서 따지지 않는다. 그래서 신청권이 인정되어 거부행위가 처분이 되더라도 본안에서는 거부가 적법하다고 판단될 수 있다. 처분성이 인정된다는 것과 원고가 이긴다는 것은 전혀 다른 단계의 문제이다.

다섯째, 이 문제의 ③·④·⑤는 모두 조리상 신청권이 인정된 사례라는 공통점이 있다. 법령에 명시된 신청 규정이 없더라도, 신청인이 처한 특수한 지위나 이해관계를 근거로 신청권을 인정한 것이다.

여섯째, ⑤의 임용기간만료 통지는 형식상 사실을 알리는 통지처럼 보이지만, 재임용 거부의 의사가 담겨 있다는 점에서 법적 효과를 가진다.