2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 46번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 취소소송에서 행정심판과의 관계를 정한 행정소송법 제18조는 무효등 확인소송의 준용 목록(제38조 제1항)에 들어 있지 않으므로, 이를 무효등 확인소송에 준용한다는 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법에는 두 방향의 준용이 있다. 하나는 바깥 법률을 끌어오는 준용으로, 제8조 제2항이 법원조직법·민사소송법·민사집행법을 준용하고, 제16조 제4항과 제17조 제3항이 참가인에 관하여 민사소송법의 특정 규정을 준용한다. 다른 하나는 법 안에서 취소소송의 규정을 다른 소송에 끌어오는 준용으로, 제37조, 제38조, 제44조, 제46조가 여기에 해당한다.

이 문제는 두 방향의 준용을 섞어 놓고, 그 가운데 제38조 제1항의 목록을 정확히 기억하는지를 마지막 선택지에서 확인한다.

선택지별 검토

① 옳다. 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다고 정한다. 선택지는 이 문언과 같다. 제8조 제1항이 다른 법률의 특별한 규정을 우선시키고, 제2항이 빈 곳을 일반 절차법으로 채우는 구조이다.

② 옳다. 제17조 제3항은 소송에 참가한 행정청에 대하여 민사소송법의 참가인의 소송행위에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 선택지가 말하는 규정이 바로 그것이다. 행정청의 소송참가는 보조참가에 가까운 지위로 설명되며, 참가한 행정청은 피참가인의 소송행위와 어긋나지 않는 범위에서 소송행위를 할 수 있다.

③ 옳다. 제37조는 소의 변경에 관한 제21조의 규정을 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 부작위위법확인소송을 취소소송으로 변경하는 경우도 여기에 포함된다.

④ 옳다. 피고적격을 정한 제13조는 제38조 제1항의 「제13조 내지 제17조」 범위에 들어 있으므로 무효등 확인소송에도 준용된다. 무효등 확인소송도 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다.

⑤ 옳지 않다. 행정심판과의 관계를 정한 제18조는 제38조 제1항에 없다. 제1항은 「제13조 내지 제17조」로 끝난 뒤 「제19조」로 건너뛰므로 제18조가 빠진다. 반면 제38조 제2항은 「제13조 내지 제19조」를 준용하므로 제18조가 부작위위법확인소송에는 준용된다. 「무효등 확인소송」을 「부작위위법확인소송」으로 바꾸거나, 「준용한다」를 「준용하지 않는다」로 바꾸면 옳은 문장이 된다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항은 법원조직법·민사소송법·민사집행법의 준용을 정한다.
• 행정소송법 제17조 제3항은 참가한 행정청에 민사소송법의 참가인에 관한 규정을 준용한다.
• 행정소송법 제37조는 무효등 확인소송·부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용한다.
• 행정소송법 제38조 제1항은 무효등 확인소송에, 제2항은 부작위위법확인소송에 준용되는 규정을 열거한다.
• 행정소송법 제13조는 피고적격, 제18조는 행정심판과의 관계를 정한다.

함정 정리

첫째, 제38조 제1항은 제13조부터 제17조까지 묶은 뒤 제19조로 건너뛴다. 이 건너뜀 때문에 제18조만 빠지는데, 범위를 대충 「제13조부터 제19조까지」로 기억하면 ⑤를 옳다고 판단하게 된다.

둘째, 무효등 확인소송에 행정심판전치와 제소기간이 준용되지 않는 것은 한 쌍으로 기억해야 한다. 제18조와 제20조가 모두 제38조 제1항에서 빠져 있다. 무효인 처분은 처음부터 효력이 없으므로 전심절차나 기간의 제약을 두지 않는다는 설명과 연결하면 쉽게 외워진다.

셋째, ②처럼 바깥 법률의 조문을 준용하는 선택지는 준용의 주체(참가한 행정청)와 대상 규정(참가인의 소송행위)을 함께 확인해야 한다. 제16조 제4항은 제3자 참가에 관한 것으로, 준용되는 민사소송법 규정이 다르다.

넷째, ③은 제37조를, ④는 제38조 제1항을 근거로 한다. 두 조문은 번호가 붙어 있어 섞이기 쉽지만, 제37조는 소의 변경 하나만 준용하는 조문이고 제38조는 여러 조문을 한꺼번에 준용하는 조문이다. 소의 변경 문제는 제37조에서, 나머지 절차 문제는 제38조에서 찾는다고 정리해 두면 된다.