2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 45번

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법이 명시하는 행정소송은 무효등 확인소송(ㄱ), 부작위위법확인소송(ㄴ), 당사자소송(ㄹ)을 포함하지만, 예방적 부작위청구소송(ㄷ)은 법에 규정되어 있지 않으므로 ㄱ, ㄴ, ㄹ의 조합이 정답이다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지로 구분하고, 제4조는 항고소송을 다시 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지로 구분한다. 법이 이름을 붙여 둔 소송은 이 일곱 가지뿐이다.

학설에서 논의되는 의무이행소송이나 예방적 부작위청구소송 같은 소송 유형은 이 목록에 없다. 이 문제는 법정된 소송 유형과 이른바 무명항고소송을 구별할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ은 옳다. 무효등 확인소송은 제4조 제2호가 정하는 항고소송으로, 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다.

ㄴ은 옳다. 부작위위법확인소송은 제4조 제3호가 정하는 항고소송으로, 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다. 제36조는 그 원고적격을 처분의 신청을 한 자로 한정한다.

ㄷ은 옳지 않다. 예방적 부작위청구소송은 행정청이 장래에 일정한 처분을 하지 않도록 미리 구하는 소송으로 학설에서 논의되지만, 제3조와 제4조 어디에도 규정되어 있지 않다. 판례도 이러한 소송을 허용하지 않는 입장으로 설명된다. 「명시되어 있는 행정소송」에 해당하지 않는다.

ㄹ은 옳다. 당사자소송은 제3조 제2호가 정하는 소송으로, 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.

이 판정에 따라 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고 틀린 보기는 ㄷ이다. 이제 조합 다섯 개를 검토한다.

① ㄱ, ㄷ은 틀린 보기 ㄷ을 포함하고, 옳은 보기 ㄴ과 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄹ은 틀린 보기를 포함하지는 않지만, 옳은 보기 ㄴ을 빠뜨렸다. 「모두 고른 것」을 묻는 문제이므로 부작위위법확인소송까지 넣어야 한다.

③ ㄴ, ㄷ은 틀린 보기 ㄷ을 포함하고, 옳은 보기 ㄱ과 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

④ ㄱ, ㄴ, ㄹ은 옳은 보기 세 개를 모두 포함하고 틀린 보기 ㄷ을 뺐으므로 정답이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ은 틀린 보기 ㄷ을 포함하고 옳은 보기 ㄱ을 빠뜨렸다. ㄷ을 ㄱ으로 바꾸면 ④와 같은 조합이 된다.

근거

• 행정소송법 제3조는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지로 행정소송을 구분한다.
• 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분한다.
• 행정소송법 제36조는 부작위위법확인소송의 원고적격을 정한다.
• 행정소송법 제39조는 당사자소송의 피고를 정한다.

함정 정리

첫째, 「부작위」라는 단어가 ㄴ과 ㄷ에 모두 들어 있어 헷갈리게 만든다. 부작위위법확인소송은 이미 있는 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 것이고, 예방적 부작위청구소송은 장래의 처분을 하지 말라고 요구하는 것으로 방향이 정반대이다.

둘째, 부작위위법확인소송은 부작위가 위법하다는 확인에 그치고 행정청에 특정 처분을 하라고 명하지 않는다. 이 한계 때문에 의무이행소송 도입 논의가 계속되지만, 논의되고 있다는 것과 법에 명시되어 있다는 것은 다르다.

셋째, 당사자소송은 항고소송이 아니라는 이유로 목록에서 빼는 실수가 있다. 문제는 「행정소송」을 물었고, 제3조의 네 가지 행정소송에는 당사자소송이 들어 있다.

넷째, 이 문제는 틀린 보기가 ㄷ 하나뿐이므로 ㄷ을 포함한 조합을 먼저 지우면 ②와 ④만 남는다. 둘 가운데 옳은 보기를 모두 담은 것은 ④이다. 조합형 문제에서는 가장 확실하게 판단할 수 있는 보기 하나로 선택지를 먼저 줄이고, 남은 조합을 다른 보기로 가르는 순서가 효율적이다.

다섯째, 같은 문제의 보기로 민중소송이나 기관소송이 나오면 이 역시 제3조에 명시된 행정소송이므로 옳은 보기이다. 반대로 의무이행소송이 나오면 예방적 부작위청구소송과 같은 이유로 틀린 보기가 된다.