2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 46번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법 제38조 제2항이 부작위위법확인소송에 준용하는 취소소송 규정 목록에는 집행정지에 관한 제23조와 그 취소에 관한 제24조가 들어 있지 않으므로, 집행정지는 부작위위법확인소송에 준용되지 않는다.

출제 포인트

행정소송법은 취소소송을 기본형으로 상세히 규정하고, 다른 항고소송에는 필요한 조문만 골라 준용한다. 부작위위법확인소송에 대해서는 제38조 제2항이 「제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조」를 준용한다. 이 문제는 그 목록에 무엇이 빠져 있는지를 묻는다. 빠진 조문은 소송 대상의 성질 때문에 빠진 것이므로, 단순 암기보다 「부작위에는 정지시킬 처분이 없다」처럼 이유와 함께 기억하는 것이 효율적이다.

선택지별 검토

① 집행정지 — 준용되지 않는다(정답). 집행정지는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지하는 제도다(행정소송법 제23조 제2항). 부작위는 행정청이 아무런 처분도 하지 않은 상태이므로 정지할 효력도, 집행도, 절차의 속행도 없다. 그래서 제38조 제2항은 제23조와 제24조를 준용 목록에서 뺐다. 반대로 무효등 확인소송에는 처분의 외형이 존재하므로 같은 조 제1항이 집행정지를 준용한다.

② 소송비용에 관한 재판의 효력 — 준용된다. 행정소송법 제33조는 소송비용에 관한 재판이 확정되면 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미친다고 정하는데, 제38조 제2항은 제33조를 준용 대상으로 명시한다. 행정청이 피고가 되는 모든 항고소송에서 비용 부담의 귀속 주체를 정할 필요가 있기 때문이다.

③ 직권심리 — 준용된다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 제38조 제2항의 「제25조 내지 제27조」 안에 제26조가 들어 있다. 부작위의 위법 여부도 공익과 관련되므로 직권심리가 필요하다.

④ 행정심판기록의 제출명령 — 준용된다. 행정소송법 제25조는 당사자의 신청이 있으면 법원이 재결을 행한 행정청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있다고 정하며, 역시 「제25조 내지 제27조」에 포함된다. 부작위에 대해서도 의무이행심판을 거칠 수 있으므로 기록 제출명령이 의미를 가진다.

⑤ 관련청구소송의 이송·병합 — 준용된다. 행정소송법 제10조는 관련청구소송의 이송과 병합을 정하고, 제38조 제2항의 첫머리에 제10조가 들어 있다. 부작위로 인한 손해배상청구 같은 관련 소송을 함께 심리할 필요가 있기 때문이다.

근거

• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정 목록.
• 행정소송법 제23조: 집행정지.
• 행정소송법 제25조: 행정심판기록의 제출명령.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 행정소송법 제33조: 소송비용에 관한 재판의 효력.
• 행정소송법 제10조: 관련청구소송의 이송 및 병합.

함정 정리

첫째, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 준용 목록을 섞는 함정이다. 무효등 확인소송(제38조 제1항)에는 집행정지가 준용되지만 제소기간과 행정심판전치, 간접강제는 준용되지 않는다. 부작위위법확인소송(같은 조 제2항)은 정반대로 집행정지가 빠지고 행정심판전치·제소기간·간접강제가 들어 있다.

둘째, 사정판결과의 혼동이다. 사정판결(제28조)도 부작위위법확인소송에 준용되지 않는다. 그런데 이 문제의 선택지에는 사정판결이 없고 집행정지만 빠진 항목으로 들어 있으므로, 목록 밖 조문이 여럿이라는 사실과 선택지에 실제로 나온 항목을 구분해서 읽어야 한다.

셋째, 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)도 부작위위법확인소송에는 준용되지 않는다. 변경될 처분이 없기 때문이며, 집행정지가 빠진 이유와 같은 뿌리다.

넷째, 가구제의 공백이다. 집행정지가 준용되지 않으므로 부작위위법확인소송에서는 행정소송법이 정한 가구제 수단이 사실상 없다. 판례는 민사집행법상 가처분으로 이 공백을 메우는 것도 항고소송에서는 허용하지 않는다는 입장이어서, 부작위 상태에서 급한 손해가 생기더라도 소송 안에서 임시로 지위를 정할 길이 좁다.