2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ①이다. 동산 소유권은 양도와 상속이 자유로운 권리이므로 일신전속권이 아니라 비전속권에 속한다.

출제 포인트

권리는 보는 관점에 따라 여러 갈래로 나뉜다. 이 문제는 그 분류 기준을 섞어 놓고 각 권리가 어느 칸에 들어가는지를 묻는다.

• 효력(작용)에 따른 분류: 지배권, 청구권, 형성권, 항변권
• 의무자의 범위에 따른 분류: 누구에게나 주장할 수 있는 절대권과 특정인에게만 주장할 수 있는 상대권
• 다른 권리와의 의존관계에 따른 분류: 주된 권리와 종된 권리
• 귀속·행사의 주체가 한정되는지에 따른 분류: 일신전속권과 비전속권

분류 기준이 서로 다르기 때문에 하나의 권리가 여러 칸에 동시에 속한다. 예컨대 부동산 소유권은 지배권이면서 절대권이고, 동시에 비전속권이다. 기준마다 따로 판정하는 습관이 이 문제의 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다(정답). 일신전속권은 권리자 본인에게만 귀속하여 양도·상속이 허용되지 않는 권리(귀속상 일신전속권)이거나, 권리자 본인만이 행사할 수 있는 권리(행사상 일신전속권)를 말한다. 친권, 부양청구권, 인격권 같은 가족법상·인격적 권리가 전형이다. 동산 소유권은 매매나 증여로 넘길 수 있고 소유자가 사망하면 상속인에게 승계된다. 따라서 비전속권이며, 옳은 문장으로 고치면 "동산에 대한 소유권은 양도성과 상속성이 있는 비전속권이다"가 된다.

② 옳다. 저당권은 채권을 담보하기 위하여 존재하는 권리여서 피담보채권 없이 홀로 성립하거나 존속할 수 없다. 피담보채권이 변제로 소멸하면 저당권도 함께 소멸하고, 피담보채권이 양도되면 원칙적으로 저당권도 따라간다. 이를 부종성·수반성이라 하며, 이 성질 때문에 저당권은 피담보채권에 대한 종된 권리로 분류된다. 저당권이 담보하는 범위가 원본·이자·위약금 등 채권의 범위로 정해지는 것도 같은 이유에서다.

③ 옳다. 청구권은 특정인에게 일정한 행위(작위·부작위)를 요구할 수 있는 권리다. 채권은 채무자에게 급부를 요구하는 권리이므로 청구권의 대표적인 예이고, 근로자가 사용자에게 임금 지급을 요구하는 임금채권 역시 금전 급부를 요구하는 청구권이다. 지배권처럼 물건을 직접 지배하는 권리가 아니라는 점에서 구별된다.

④ 옳다. 절대권은 모든 사람을 의무자로 하여 누구에게나 주장할 수 있는 권리다. 소유권을 비롯한 물권과 인격권이 이에 해당한다. 부동산 소유자는 그 부동산을 침해하는 사람이 누구이든 방해 배제나 반환을 구할 수 있으므로 부동산 소유권은 절대권이다. 이와 달리 채권은 원칙적으로 채무자에게만 주장할 수 있는 상대권이다.

⑤ 옳다. 지배권은 타인의 행위를 거치지 않고 권리의 객체를 직접 지배하는 권리다. 물권은 대부분 지배권이다. 건물 소유를 목적으로 타인의 토지에 설정한 지상권은 지상권자가 그 토지를 직접 사용하는 권리이므로 지배권에 속한다. 지상권이 독립한 재산권으로서 저당권의 목적까지 될 수 있다는 점도 지상권이 물건에 대한 직접 지배를 내용으로 하는 물권이라는 사실을 보여 준다.

근거

• 민법 제360조: 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 저당권의 내용이 피담보채권에 의해 정해진다는 점에서 종된 권리임이 드러난다.
• 민법 제363조 제1항: 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. 저당권의 실행 목적이 채권 변제에 있음을 정한다.
• 민법 제371조 제1항: 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에도 저당권 규정이 준용된다. 지상권이 독립한 물권으로서 처분 대상이 됨을 보여 준다.
• 민법 제666조: 부동산공사의 수급인은 보수채권을 담보하기 위하여 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 저당권설정청구권이라는 이름 그대로 청구권의 한 예다.

함정 정리

• "소유권은 강력한 권리이니 일신전속권일 것"이라는 연상이 가장 흔한 함정이다. 일신전속성은 권리의 강약이 아니라 양도·상속 가능성의 문제다.
• 절대권·상대권과 일신전속권·비전속권은 서로 다른 축이다. 소유권은 절대권이면서 비전속권이고, 부양청구권은 상대권이면서 일신전속권이다.
• 종된 권리는 저당권 같은 담보물권만이 아니라 이자채권(원본채권에 대한 관계), 보증채무(주채무에 대한 관계)에서도 등장한다.