집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 본안이 계속중이라는 점에 대한 주장ㆍ소명책임은 원칙적으로 신청인에게 있다. ② 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. ③ 집행정지결정이 있은 후 본안소송이 취하된 경우, 법원은 집행정지결정을 취소 하여야 한다. ④ 집행정지의 결정이 확정된 후라 할지라도 법원은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 이유로 집행정지의 결정을 취소할 수 있다. ⑤ 집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’에는 금전으로 보상할 수 없는 유형의 손해뿐만 아니라 무형의 손해도 포함된다.

③ 집행정지결정이 있은 후 본안소송이 취하된 경우, 법원은 집행정지결정을 취소 하여야 한다.

① 본안이 계속중이라는 점에 대한 주장ㆍ소명책임은 원칙적으로 신청인에게 있다.

② 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

④ 집행정지의 결정이 확정된 후라 할지라도 법원은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 이유로 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

⑤ 집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’에는 금전으로 보상할 수 없는 유형의 손해뿐만 아니라 무형의 손해도 포함된다.

SEMU / 2017 / 2교시 58번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2017년 4월 22일

2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 58번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①본안이 계속중이라는 점에 대한 주장ㆍ소명책임은 원칙적으로 신청인에게 있다.
②집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
③집행정지결정이 있은 후 본안소송이 취하된 경우, 법원은 집행정지결정을 취소 하여야 한다.
④집행정지의 결정이 확정된 후라 할지라도 법원은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 이유로 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
⑤집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’에는 금전으로 보상할 수 없는 유형의 손해뿐만 아니라 무형의 손해도 포함된다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2017년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제54회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 집행정지결정이 있은 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 별도의 취소조치 없이 당연히 그 효력이 소멸된다고 본다. 법원이 집행정지결정을 취소하여야 한다는 설명은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법 제23조제1항은 취소소송의 제기가 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다는 집행부정지 원칙을 선언하고, 같은 조 제2항은 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있으면 본안이 계속되고 있는 법원이 집행정지를 결정할 수 있다고 정한다. 적극적 요건은 처분등의 존재, 본안소송의 계속, 회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요이고, 소극적 요건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(같은 조 제3항)이며, 판례는 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것도 요구한다. 집행정지의 결정이나 기각의 결정에는 즉시항고가 가능하지만 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없고(같은 조 제5항), 결정 확정 후 사정변경이 있으면 행정소송법 제24조로 취소할 수 있다. 이 문제는 이러한 요건과 효력, 그리고 효력의 소멸 사유를 묻는다. 특히 집행정지결정이 효력을 잃는 경로가 두 가지라는 점이 핵심이다. 하나는 행정소송법 제24조에 따라 법원이 결정으로 취소하는 경로이고, 다른 하나는 본안의 취하처럼 집행정지의 전제가 사라져 별도 조치 없이 효력이 소멸하는 경로다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제23조제2항은 「본안이 계속되고 있는 법원」이 집행정지를 결정할 수 있다고 정하므로, 본안의 계속은 집행정지의 요건이다. 판례는 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임이 원칙적으로 신청인에게 있다고 본다. 같은 조 제4항도 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다고 정한다.

② 옳다. 행정소송법 제23조제5항 후문은 「집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다」고 정한다. 즉시항고가 제기되더라도 집행정지결정은 그대로 효력을 유지한다.

③ 옳지 않다(정답). 집행정지는 본안소송의 계속을 전제로 하는 부수적 절차다. 판례는 집행정지결정 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸하고, 별도의 취소조치를 필요로 하지 않는다고 본다. 옳게 고치면 「…본안소송이 취하된 경우, 집행정지결정은 별도의 취소 없이 당연히 효력을 잃는다」가 된다.

④ 옳다. 행정소송법 제24조제1항은 「집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다」고 정한다. 선택지는 이 문언과 일치한다.

⑤ 옳다. 판례는 행정소송법 제23조제2항의 「회복하기 어려운 손해」란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불능인 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 말한다고 본다. 따라서 무형의 손해도 포함된다.

근거

행정소송법 제23조: 집행부정지 원칙, 집행정지의 요건·소명·즉시항고
행정소송법 제24조: 집행정지결정의 취소
판례: 본안 취하 시 집행정지결정의 당연 소멸, 회복하기 어려운 손해의 의미, 소명책임

함정 정리

첫째, ③과 ④를 함께 보면 함정 구조가 드러난다. 행정소송법 제24조는 집행정지결정을 「취소할 수 있다」고 정하므로, 본안 취하 때에도 법원이 취소해야 한다고 착각하기 쉽다. 그러나 본안 취하는 집행정지의 전제 자체가 사라지는 것이어서 별도 조치 없이 효력이 소멸한다. 둘째, ②는 일반적인 항고의 효과를 떠올려 즉시항고가 결정의 집행을 멈춘다고 생각하게 만든다. 행정소송법 제23조제5항 후문은 명시적으로 그 효력을 부정한다. 셋째, ⑤의 「유형의 손해뿐만 아니라 무형의 손해」는 손해를 금전적 손해로만 좁게 읽으면 틀리다고 판단하기 쉬운 부분이다. 넷째, ①의 소명책임을 「본안이 계속 중이라는 것은 법원이 이미 아는 사실이니 증명이 필요 없다」고 생각하여 틀리다고 보는 실수도 있다. 집행정지 신청은 본안과 별개의 절차이므로 요건 사실은 신청인이 소명해야 한다.