2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 건축신고 반려행위를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 본다. 나머지 네 개는 판례가 처분성을 부정한 행위다.

출제 포인트

항고소송의 대상은 행정소송법 제2조제1항제1호의 「처분등」이다. 판례는 처분을 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로 이해하고, 상대방의 권리의무에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위나 최종 처분 이전의 중간 단계 행위는 처분이 아니라고 본다. 다만 처분성은 형식만이 아니라, 그 행위를 다투지 못하게 하면 상대방이 법적 불안을 해소할 길이 없는지 등 실질을 함께 고려하여 판단한다. 또 다른 법률이 고유한 불복절차를 마련해 둔 행위는 그 절차로 다투게 하는 것이 원칙이다. 이 문제는 대표적인 처분성 인정·부정 판례를 구별하는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 해당하지 않는다. 군의관이 하는 신체등위판정은 병역처분을 하기 위한 전제 판단일 뿐이다. 판례는 신체등위판정 자체로는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않고, 이를 기초로 지방병무청장이 하는 병역처분이 있어야 비로소 법률상 효과가 생긴다고 보아 처분성을 부정한다. 옳게 고치면 「신체등위판정을 기초로 한 병역처분」이 처분에 해당한다.

② 해당한다(정답). 건축신고는 원칙적으로 신고만으로 건축이 가능한 신고의 성격을 갖지만, 판례는 행정청이 건축신고를 반려하면 신고인이 시정명령이나 이행강제금 같은 불이익을 받을 위험을 안은 채 건축을 해야 하는 불안정한 지위에 놓인다는 점에 주목하였다. 그래서 반려행위를 다투어 법적 불안을 해소하게 할 필요가 있다고 보아, 건축신고 반려행위를 항고소송의 대상인 처분으로 인정하였다. 반려행위가 처분이므로 그에 대한 취소소송은 행정소송법 제20조의 제소기간 안에 제기해야 하고, 반려를 취소하는 판결이 확정되면 행정소송법 제30조제2항에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 신고에 대한 처분을 하여야 한다. 처분성을 인정하는 것이 곧 이러한 소송상 구제 수단 전체를 열어 주는 의미를 갖는다.

③ 해당하지 않는다. 어업권면허에 앞서 행하는 우선순위결정은 장래 일정한 처분을 하겠다는 행정청의 약속, 즉 강학상 확약에 해당한다. 판례는 이러한 우선순위결정이 그 자체로 상대방에게 어업권을 설정하는 효과를 갖지 않으므로 처분이 아니라고 보고, 그 결정에 기초한 어업권면허처분이 처분에 해당한다고 본다. 옳게 고치면 「우선순위결정에 따른 어업권면허처분」이 처분이다.

④ 해당하지 않는다. 검사의 공소제기는 형사소송절차에서 법원의 심판을 구하는 소송행위다. 판례는 공소제기의 적법성은 그 형사소송절차 안에서 다투어야 하고 별도로 항고소송으로 다툴 수 없다고 보아 처분성을 부정한다. 다른 법률에 고유한 불복절차가 마련되어 있는 행위라는 점이 핵심이다.

⑤ 해당하지 않는다. 판례는 가산금 등 체납액에 대한 최초의 독촉은 처분에 해당하지만, 같은 내용으로 반복하여 한 제2차 이후의 독촉은 이미 발생한 의무를 다시 알리는 것에 불과하여 새로운 법률상 효과를 발생시키지 않으므로 처분이 아니라고 본다. 옳게 고치면 「최초의 독촉처분」이 처분에 해당한다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제1호: 「처분등」의 정의
• 행정소송법 제19조: 취소소송의 대상
• 판례: 건축신고 반려행위 처분성 인정, 신체등위판정·우선순위결정·공소제기·반복된 독촉의 처분성 부정

함정 정리

첫째, 건축신고는 「신고」이므로 행정청의 반려가 법적 의미가 없다고 보아 처분성을 부정하기 쉽다. 그러나 판례는 반려행위로 인한 불이익과 법적 불안을 근거로 처분성을 인정하였다. 둘째, ①과 ③은 모두 최종 처분에 앞선 단계의 행위이므로 「중간 단계 행위는 원칙적으로 처분이 아니다」라는 기준으로 함께 걸러 낼 수 있다. 셋째, ⑤는 「독촉처분」이라는 이름 때문에 처분으로 보이도록 한 선택지다. 명칭이 아니라 새로운 법률상 효과가 있는지가 기준이며, 반복된 독촉에는 그 효과가 없다. 넷째, ④처럼 다른 법률에 고유한 불복절차가 있는 행위는 그 절차로 다툰다는 기준도 별도로 기억해야 한다. 다섯째, ③의 확약은 처분성이 부정되지만 확약에 따른 본처분은 처분이므로, 「확약은 처분이 아니다」와 「확약을 기초로 한 면허는 처분이다」를 한 쌍으로 기억해야 선택지의 주어를 정확히 읽을 수 있다.