2016년 제53회 세무사 1차 시험 상법 67번

정답과 결론

정답은 ①이다. 주식의 포괄적 교환은 새 회사를 설립하지 않고 기존 회사가 완전모회사가 되는 제도이며, 효력은 주식교환계약서에서 정한 주식을 교환하는 날에 생긴다. 설립등기를 효력발생 시점으로 적은 ①은 주식이전의 효력발생 규정을 주식교환에 잘못 옮겨 놓은 것이다.

출제 포인트

같은 완전모자회사 관계를 만드는 두 제도인 주식교환과 주식이전의 차이를 묻는다.

• 주식교환: 이미 존재하는 회사가 다른 회사 발행주식 전부를 취득하여 완전모회사가 된다. 효력발생일은 주식을 교환하는 날이다.
• 주식이전: 완전모회사를 새로 설립하면서 기존 회사가 완전자회사가 된다. 효력은 새 완전모회사가 본점소재지에서 설립등기를 한 때 생긴다.
• 간이·소규모 절차는 주식교환에만 있고 주식이전에는 없다.
• 무효의 소는 두 제도 모두 제소권자를 주주·이사·감사·감사위원회 위원·청산인으로 한정하고, 6월의 제소기간을 둔다.

선택지별 검토

① 옳지 않다(정답). 상법 제360조의2 제2항에 따르면 주식교환으로 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가진 주식은 "주식을 교환하는 날"에 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 주주는 완전모회사가 되는 회사가 발행하는 신주를 배정받거나 자기주식을 이전받아 그 회사의 주주가 된다. 주식교환의 완전모회사는 이미 존재하던 회사이므로 설립등기라는 절차가 애초에 없다. 등기는 신주 발행에 따른 변경등기일 뿐 효력발생 요건이 아니다. "주식교환계약서에서 정한 주식을 교환하는 날에 효력이 발생한다"로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 상법 제360조의21은 주식이전이 이로 인해 설립한 완전모회사가 그 본점소재지에서 등기를 함으로써 효력이 생긴다고 정한다. 여기서 가리키는 등기는 상법 제360조의20의 등기, 즉 주식이전을 한 때 설립한 완전모회사의 본점 소재지에서 2주 내에 하는 설립등기이다. 주식이전은 새 회사를 만드는 행위이므로 회사 설립의 일반 원칙처럼 설립등기 시점에 효력이 생긴다.

③ 옳다. 주식교환과 주식이전에 관한 규정은 상법 회사편 중 주식회사 장에만 들어 있고, 다른 회사 형태에 준용하는 규정도 없다. 두 제도는 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사로 일괄 이전되는 구조여서, 주식이라는 지분 단위를 전제로 한다. 따라서 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 유한회사에서는 이 방식으로 완전모자회사 관계를 만들 수 없다.

④ 옳다. 주식교환에는 완전자회사가 될 회사 쪽의 간이주식교환(총주주 동의 또는 완전모회사가 될 회사가 발행주식총수 100분의 90 이상 소유)과 완전모회사가 될 회사 쪽의 소규모 주식교환(교환을 위해 발행하는 신주와 이전하는 자기주식이 발행주식총수 100분의 10 이하 등)이 있다. 주식이전은 새로 설립되는 회사가 완전모회사가 되므로, 미리 지분을 가진 상대방이 있을 수 없고 완전모회사 쪽 주주총회도 존재하지 않는다. 간이·소규모 절차가 성립할 전제가 없으므로 상법도 이를 두지 않았다.

⑤ 옳다. 상법 제360조의23 제1항의 내용이다. 주식이전의 무효는 각 회사의 주주, 이사, 감사, 감사위원회의 위원 또는 청산인만 주식이전의 날부터 6월 내에 소로써 주장할 수 있다. 같은 조 제2항은 관할을 완전모회사가 되는 회사의 본점소재지 지방법원에 전속시키고, 제3항은 무효판결이 확정되면 완전모회사가 주식이전을 위해 발행한 주식의 주주에게 그가 가졌던 완전자회사 주식을 이전하도록 정한다.

근거

• 상법 제360조의2: 주식교환의 개념, 주식을 교환하는 날의 주식 이전.
• 상법 제360조의15: 주식이전에 의한 완전모회사 설립의 개념.
• 상법 제360조의20: 주식이전을 한 때 설립한 완전모회사의 본점 2주 내, 지점 3주 내 등기.
• 상법 제360조의21: 주식이전은 설립한 완전모회사의 본점소재지 등기로 효력 발생.
• 상법 제360조의14: 주식교환무효의 소(제소권자, 6월, 전속관할, 판결 확정 시 주식 반환).
• 상법 제360조의23: 주식이전무효의 소(제소권자, 6월, 전속관할, 판결 확정 시 주식 반환).
• 상법 제360조의3·제360조의16: 주식교환계약서와 주식이전계획서의 주주총회 승인.

함정 정리

• 효력발생 시점을 서로 바꾸어 놓는 것이 이 문제의 핵심 함정이다. 교환은 "교환하는 날", 이전은 "설립등기"이다. 새 회사가 생기는지만 확인하면 바로 구별된다.
• 무효의 소 제소권자와 기간은 두 제도가 같다. 다만 채권자가 제소권자에 포함되지 않는다는 점에서 합병무효의 소와 다르다.
• 간이·소규모 절차가 주식이전에 없다는 점은 결론만 외우기보다 "새 회사에는 미리 지분을 가진 상대방도, 기존 주주총회도 없다"는 이유로 기억하면 흔들리지 않는다.