2016년 제53회 세무사 1차 시험 상법 43번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 기일을 정해 통지하고 그 기일까지 납입하지 않으면 권리를 잃게 하는 실권 절차는 모집설립에서 주식인수인에게 적용되는 제도이고, 발기설립의 발기인에게는 적용되지 않으므로 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

설립 시 주금 납입을 둘러싼 제도는 크게 네 갈래이다. 납입 장소와 보관자의 고정(보관자 변경 시 법원 허가), 납입금 보관 금융기관의 증명 책임, 소규모 발기설립의 잔고증명 특례, 그리고 납입하지 않은 자에 대한 처리(실권 절차와 발기인의 납입담보책임)이다. 여기에 가장납입이나 명의 차용 인수를 막는 형사 처벌 규정이 더해진다. 이 문제는 이 다섯 영역에서 하나씩 선택지를 뽑은 뒤, 실권 절차의 적용 대상을 바꾸어 오답을 만들었다.

선택지별 검토

① 옳다. 납입금의 보관자 또는 납입장소를 변경할 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다(상법 제306조). 발기인이 임의로 보관 은행을 바꾸면 납입 사실의 확인이 흐려지고 가장납입의 통로가 되므로, 변경을 법원의 통제 아래 둔 것이다.

② 옳다. 납입 책임을 면하기 위하여 타인이나 가설인의 명의로 주식을 인수한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다(상법 제634조). 민사적으로는 가설인 명의나 타인의 승낙 없는 명의로 인수한 자가 주식인수인으로서 책임을 지고, 타인의 승낙을 얻은 경우에는 그 타인과 연대하여 납입할 책임을 진다(상법 제332조). 같은 행위에 민사 책임과 형사 책임이 겹쳐 있는 구조이다.

③ 옳다. 납입금을 보관한 은행이나 그 밖의 금융기관은 증명한 보관금액에 대하여 납입이 부실하다거나 반환에 제한이 있다는 이유로 회사에 대항하지 못한다(상법 제318조 제2항). 금융기관이 보관금액 증명서를 발급한 이상(같은 조 제1항) 그 증명대로 책임을 지게 함으로써, 형식적인 증명서만 받아 설립등기를 하는 가장납입을 억제한다.

④ 옳다. 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 납입금 보관 증명서를 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(상법 제318조 제3항). 특례의 요건은 "자본금 10억원 미만"과 "발기설립" 두 가지이므로, 모집설립에는 적용되지 않는다는 점을 함께 기억해야 한다.

⑤ 옳지 않다. 일정한 기일을 정하고 그 기일까지 납입하지 않으면 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간 전에 통지하는 실권 절차는 상법 제307조 제1항이 정하는 모집설립의 제도이다. 통지의 주체는 발기인이고 통지를 받는 상대방은 주식인수인이다. 발기설립에서는 발기인이 주식 전부를 인수한 당사자이므로 "다른 발기인이 실권 통지를 하는" 구조가 예정되어 있지 않고, 발기인이 납입하지 않으면 그 이행을 구하는 일반적인 방법에 의할 수밖에 없다. 옳은 문장으로 고치면 "모집설립의 경우 주식인수인이 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일 내에 납입하지 아니하면 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간 전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다"가 된다.

근거

• 상법 제306조: 납입금 보관자·납입장소 변경의 법원 허가.
• 상법 제634조: 납입책임면탈의 죄.
• 상법 제332조: 가설인·타인 명의 인수인의 민사 책임.
• 상법 제318조: 보관금액 증명서 발급(제1항), 금융기관의 대항 금지(제2항), 소규모 발기설립의 잔고증명서 대체(제3항).
• 상법 제295조: 발기설립에서의 전액 납입 의무와 납입 금융기관 지정.
• 상법 제307조: 모집설립에서 주식인수인의 실권 절차.
• 상법 제321조: 회사 성립 후 발견된 미인수·미납입 주식에 대한 발기인의 인수·납입담보책임.

함정 정리

⑤의 함정은 문장 대부분이 상법 제307조 제1항의 문언과 일치한다는 점이다. 기일, 2주간, 실권의 뜻이라는 요소가 모두 정확하므로 숫자만 확인하는 수험생은 옳다고 판단하기 쉽다. 그러나 바뀐 것은 설립 방식(발기설립)과 당사자(다른 발기인 → 그 발기인)이다. 숫자 함정이 아니라 적용 대상 함정이라는 점을 의식해야 한다.

④에서는 반대로 "발기설립"이라는 요건이 정확히 들어 있다. 같은 문제 안에서 ④는 발기설립이 맞는 자리, ⑤는 발기설립이 틀린 자리에 놓여 있어, 설립 방식별로 제도를 나누어 기억하는지를 확인한다.

또 하나 구별할 것은 실권 절차와 발기인의 납입담보책임이다. 실권 절차는 회사 성립 전 모집설립 단계에서 미납 인수인을 정리하는 제도이고, 납입담보책임은 회사 성립 후 미납입 주식이 발견되었을 때 발기인이 연대하여 납입하는 책임이다(상법 제321조 제2항). 시점과 기능이 다르다.