2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 62번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 사회적 타당성은 강행법규 위반과 별개의 유효요건이므로, 개별 강행법규에 어긋나지 않더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 내용이면 그 법률행위는 무효다. 따라서 ⑤가 옳지 않은 설명이다.

출제 포인트

법률행위가 효력을 가지려면 그 목적, 곧 내용이 네 가지 요건을 갖추어야 한다. 내용이 확정되어 있거나 확정될 수 있어야 하고(확정성), 실현할 수 있어야 하며(실현가능성), 강행법규에 어긋나지 않아야 하고(적법성), 사회적으로 타당해야 한다(사회적 타당성). 이 문제는 네 요건을 하나씩 짚으면서, 특히 적법성과 사회적 타당성이 서로 독립한 요건이라는 점을 묻는다. 아울러 불능의 판단 기준, 원시적 불능과 후발적 불능의 구별, 중간생략등기 합의의 효력처럼 각 요건에 딸린 대표 판례를 함께 확인한다.

선택지별 검토

① 옳다. 법률행위의 목적은 법률행위가 성립할 때 반드시 확정되어 있을 필요는 없고, 이행할 때까지 확정할 수 있는 기준이 마련되어 있으면 된다. 예를 들어 대금을 장래의 시세에 따라 정하기로 한 매매도 유효하다. 반대로 어떤 방법으로도 내용을 정할 수 있는 기준이 없다면 그 법률행위는 내용이 확정되지 않아 무효가 된다.

② 옳다. 불능 여부는 물리적 가능성만이 아니라 사회통념에 따라 판단한다. 깊은 바다에 빠진 작은 물건을 찾아 건네주기로 한 약정처럼 기술적으로는 전혀 불가능하지 않더라도, 거래관념상 그 실현을 기대할 수 없다면 불능으로 평가된다. 그러므로 물리적으로 실현될 수 있다는 사정만으로 가능하다고 단정할 수 없다는 이 설명은 정확하다.

③ 옳다. 불능은 법률행위 성립 당시를 기준으로 원시적 불능과 후발적 불능으로 나뉜다. 계약을 체결하기 전날 목적물인 주택이 이미 화재로 없어졌다면 계약이 성립하는 순간부터 이행할 대상이 없으므로 원시적 불능이다. 객관적·전부 원시적 불능이면 계약은 무효가 되고, 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 당사자는 민법 제535조에 따라 상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상해야 한다. 반면 계약 체결 뒤에 주택이 불탔다면 후발적 불능으로서 채무불이행이나 위험부담의 문제가 된다.

④ 옳다. 부동산을 최초 매도인에게서 최종 매수인에게 곧바로 이전등기하기로 하는 중간생략등기의 합의에 대하여, 판례는 이를 금지하는 법률 규정을 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아 그 합의의 사법상 효력까지 무효로 되지는 않는다고 한다. 다만 중간생략등기청구권이 인정되려면 관계 당사자 전원의 합의가 필요하고, 토지거래허가구역 안의 토지처럼 허가제가 개입하는 경우에는 결론이 달라진다는 점은 따로 기억해야 한다.

⑤ 틀리다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 한다. 이 조문은 개별 강행법규가 미처 규율하지 못한 영역까지 포괄하는 일반조항이므로, 특정 법률에 금지 규정이 없다는 사정은 그 법률행위의 효력을 지켜 주지 못한다. 적법성은 개별 강행법규와의 충돌을, 사회적 타당성은 법질서 전체의 가치판단과의 충돌을 묻는 별개의 관문이다. 옳은 문장으로 고치면 "사회적 타당성을 결여하였다면 개별 강행법규에 위반하지 않았더라도 그 법률행위는 무효이다"가 된다.

근거

• 민법 제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 강행법규 위반을 요건으로 삼지 않는다는 점이 ⑤의 판단 근거다.
• 민법 제535조: 목적이 불능한 계약을 체결할 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 하고, 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. 원시적 불능이 계약을 무효로 만든다는 ③의 전제와 맞닿아 있다.
• 민법 제104조: 사회적 타당성 요건의 특수한 형태로서 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 무효로 한다.
• 판례: 불능은 사회통념으로 판단하고, 중간생략등기 합의의 사법상 효력은 부정되지 않는다.

함정 정리

가장 큰 함정은 '법에 금지 조항이 없으면 유효'라는 직관이다. 이 직관은 적법성 요건만 놓고 보면 맞지만, 그 뒤에 사회적 타당성이라는 관문이 하나 더 남아 있다는 점을 놓치게 만든다. 네 요건 가운데 적법성과 사회적 타당성은 서로 다른 잣대이고, 어느 하나만 어겨도 무효다. 두 번째 함정은 원시적 불능과 후발적 불능의 기준 시점이다. 기준은 멸실 시점이 아니라 계약 성립 시점과의 선후이므로, '체결 전날'이라는 표현에서 곧바로 원시적 불능을 떠올려야 한다. 세 번째 함정은 단속규정과 효력규정의 구별이다. 중간생략등기를 금지하는 규정을 위반하면 행정적 제재는 받을 수 있지만 당사자 사이의 합의 자체가 무효가 되지는 않는다. 이 구별을 놓치면 ④를 틀린 설명으로 오인하게 된다.