미성년자의 행위능력에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시 적이어야 한다. ② 법정대리인의 동의에 대한 증명책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 상대방에게 있다. ③ 혼인한 미성년자라도 법정대리인의 동의가 없으면 단독으로 유효한 매매계약을 체결할 수 없다. ④ 법정대리인으로부터 그 종류를 특정하지 않은 채 포괄적으로 허락을 얻은 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. ⑤ 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요한다는 민법규정은 임의규정이다.

② 법정대리인의 동의에 대한 증명책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 상대방에게 있다.

① 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시 적이어야 한다.

③ 혼인한 미성년자라도 법정대리인의 동의가 없으면 단독으로 유효한 매매계약을 체결할 수 없다.

④ 법정대리인으로부터 그 종류를 특정하지 않은 채 포괄적으로 허락을 얻은 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

⑤ 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요한다는 민법규정은 임의규정이다.

SEMU / 2016 / 2교시 43번최종정답 기준

민법법령 기준일 2016년 4월 23일

2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 43번

미성년자의 행위능력에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시 적이어야 한다.
②법정대리인의 동의에 대한 증명책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 상대방에게 있다.
③혼인한 미성년자라도 법정대리인의 동의가 없으면 단독으로 유효한 매매계약을 체결할 수 없다.
④법정대리인으로부터 그 종류를 특정하지 않은 채 포괄적으로 허락을 얻은 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
⑤미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요한다는 민법규정은 임의규정이다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2016년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제53회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의가 있었다는 점은 그 행위가 유효하다고 주장하는 쪽, 즉 상대방이 증명해야 한다고 본다.

출제 포인트

민법 제5조 제1항은 미성년자가 법률행위를 하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다고 정하고, 제2항은 이를 위반한 행위를 취소할 수 있다고 정한다. 이 문제는 그 동의를 둘러싼 네 가지 쟁점을 묻는다. 첫째, 동의의 방식(명시·묵시 여부). 둘째, 동의가 있었다는 사실의 증명책임 소재. 셋째, 혼인한 미성년자의 성년의제와 같은 예외. 넷째, 민법 제8조의 영업 허락이 어느 범위에서 허용되는지와 행위능력 규정의 성질이다. 행위능력 제도는 판단능력이 부족한 자를 보호하려는 제도이므로, 그 규정은 당사자의 합의로 배제할 수 없는 강행규정이라는 점이 문제 전체를 꿰는 축이다. 다섯 선택지 가운데 네 개는 이 보호 취지를 약화시키는 방향(동의 방식의 엄격화를 가장한 오류, 성년의제 무시, 포괄적 영업 허락 허용, 임의규정화)으로 비틀어져 있고, 정답 선택지만이 보호 취지와 같은 방향을 가리킨다는 점도 풀이의 실마리가 된다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 법정대리인의 동의는 특별한 방식을 요하지 않으며, 명시적으로뿐 아니라 묵시적으로도 할 수 있다는 것이 판례이다. 예를 들어 법정대리인이 미성년자의 거래 사실을 알면서 이를 용인하는 태도를 보였다면 묵시적 동의가 인정될 수 있다. 「명시적이든 묵시적이든 무방하다」로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 미성년자의 법률행위는 동의가 없으면 취소할 수 있는 행위가 되므로, 그 행위가 확정적으로 유효하다는 효과를 누리려는 자가 그 요건 사실인 동의의 존재를 증명해야 한다. 판례도 미성년자가 법률행위를 취소하는 경우 동의가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 법률행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있다고 본다. 취소권자인 미성년자가 「동의가 없었다」는 소극적 사실을 증명할 필요는 없다.

③ 옳지 않다. 미성년자가 혼인을 하면 민법상 성년자로 의제된다. 따라서 혼인한 미성년자는 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 유효한 매매계약을 체결할 수 있다. 「혼인한 미성년자는 성년자로 보므로 법정대리인의 동의 없이 단독으로 유효한 매매계약을 체결할 수 있다」로 고쳐야 옳다. 이 성년의제는 혼인이 해소된 뒤에도 유지된다는 것이 통설이다.

④ 옳지 않다. 민법 제8조 제1항은 법정대리인으로부터 허락을 얻은 「특정한 영업」에 관하여 성년자와 동일한 행위능력이 있다고 정한다. 영업의 종류를 특정하지 않은 포괄적 허락을 허용하면 결국 미성년자에게 전면적인 행위능력을 주는 결과가 되어 보호 제도의 취지가 무너진다. 그러므로 「종류를 특정하여 허락을 얻은 영업에 관하여」로 고쳐야 옳은 문장이 된다.

⑤ 옳지 않다. 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요한다는 규정은 제한능력자를 보호하기 위한 것으로 강행규정이다. 당사자가 「동의 없이도 유효로 한다」는 약정을 하더라도 그 약정은 효력이 없다. 「강행규정이다」로 고쳐야 옳다.

근거

민법 제5조: 제1항은 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요구하되 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위를 예외로 하고, 제2항은 이를 위반한 행위를 취소할 수 있다고 정한다.
민법 제8조: 제1항은 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여 성년자와 동일한 행위능력을 인정하고, 제2항은 법정대리인이 그 허락을 취소 또는 제한할 수 있으나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다.
판례: 묵시적 동의의 허용, 동의 사실의 증명책임은 유효를 주장하는 자에게 있다는 법리.

함정 정리

「언제나 명시적」 같은 단정 표현은 판례가 방식을 묻지 않는 영역에서 자주 오답 표지가 된다.
증명책임은 「누가 그 효과를 원하는가」로 판단한다. 유효를 원하는 쪽이 동의를 증명한다.
성년의제는 혼인에 따른 효과이므로 사실혼에는 인정되지 않는다는 점까지 함께 기억해 둔다.
제8조의 영업 허락에서 「특정한」이라는 문언이 빠진 선택지는 오답이다.
행위능력 규정을 임의규정으로 바꿔 놓는 ⑤형 함정은, 제한능력자 보호 제도가 거래 상대방의 희생을 감수하면서까지 관철되는 제도라는 점을 떠올리면 쉽게 걸러진다. 미성년자 측이 취소하면 상대방은 선의라도 그 효과를 받아들여야 한다는 점이 강행규정성의 직접적인 표현이다.