민법 제1조의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 판례에 의한다. ② 민법 제1조상의 법률이란 국회가 제정한 법률을 의미하므로 대통령이 발한 긴급 재정ㆍ경제명령은 이에 해당되지 않는다. ③ 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 정한 대법원규칙도 민사에 관한 것인 때 에는 민법의 법원이 될 수 있다. ④ 대법원은 관습법과 사실인 관습을 구별하지 않는다. ⑤ 관습법의 존재 여부는 원칙적으로 그 존재를 주장하는 당사자가 증명하여야 한다.

③ 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 정한 대법원규칙도 민사에 관한 것인 때 에는 민법의 법원이 될 수 있다.

① 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 판례에 의한다.

② 민법 제1조상의 법률이란 국회가 제정한 법률을 의미하므로 대통령이 발한 긴급 재정ㆍ경제명령은 이에 해당되지 않는다.

④ 대법원은 관습법과 사실인 관습을 구별하지 않는다.

⑤ 관습법의 존재 여부는 원칙적으로 그 존재를 주장하는 당사자가 증명하여야 한다.

SEMU / 2016 / 2교시 41번최종정답 기준

민법법령 기준일 2016년 4월 23일

2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 41번

민법 제1조의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 판례에 의한다.
②민법 제1조상의 법률이란 국회가 제정한 법률을 의미하므로 대통령이 발한 긴급 재정ㆍ경제명령은 이에 해당되지 않는다.
③법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 정한 대법원규칙도 민사에 관한 것인 때 에는 민법의 법원이 될 수 있다.
④대법원은 관습법과 사실인 관습을 구별하지 않는다.
⑤관습법의 존재 여부는 원칙적으로 그 존재를 주장하는 당사자가 증명하여야 한다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2016년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제53회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 민법 제1조가 말하는 「법률」은 국회가 만든 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 성문법 전반을 가리키므로, 대법원규칙이라도 그 내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.

출제 포인트

이 문제는 민법 제1조가 정한 법원의 순서(법률 → 관습법 → 조리)와, 그 각 단계에 무엇이 들어가는지를 묻는다. 첫째, 제1조의 「법률」은 헌법이 정한 절차에 따라 만들어진 모든 성문의 법규범을 뜻하는 넓은 개념이다. 국회가 제정한 법률 외에도 법률과 같은 효력을 가지는 긴급명령·긴급재정경제명령, 대통령령·부령 같은 명령, 대법원규칙, 지방자치단체의 조례·규칙, 국내법과 같은 효력을 가지는 조약도 그 내용이 민사에 관한 것이면 여기에 포함된다. 둘째, 성문법이 없을 때 보충적으로 적용되는 것은 관습법이고, 관습법마저 없을 때 최종적으로 기준이 되는 것은 조리이다. 판례는 민법 제1조의 법원 목록에 올라 있지 않다. 셋째, 판례는 관습법과 사실인 관습을 구별한다. 관습법은 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인된 것이고, 사실인 관습은 그런 승인에 이르지 못한 관행으로서 법률행위의 해석 기준이 되는 데 그친다. 넷째, 관습법은 법이므로 원칙적으로 법원이 직권으로 그 존재를 확정해야 한다는 점이 사실인 관습과 대비된다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제1조는 관습법이 없으면 「조리」에 의한다고 정하고 있다. 선택지는 마지막 단계를 「판례」로 바꾸어 놓았다. 우리 법제에서 판례는 같은 쟁점에 대한 후속 재판에 사실상 강한 영향을 미치지만 제1조가 열거한 법원으로 규정되어 있지는 않다. 「관습법이 없으면 조리에 의한다」로 고치면 옳은 문장이 된다.

② 옳지 않다. 제1조의 법률은 형식적 의미의 법률에 한정되지 않는다. 대통령의 긴급재정경제명령은 헌법상 법률과 같은 효력을 가지므로, 그 내용이 민사에 관한 것이라면 당연히 민법의 법원이 된다. 「긴급재정경제명령도 법률과 같은 효력을 가지므로 민사에 관한 것이면 제1조의 법률에 해당한다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 대법원규칙은 본래 법원의 내부규율과 사무처리를 위한 규범이지만 성문법의 한 형식이다. 따라서 그 규율 대상이 민사에 관한 것일 때에는 제1조의 「법률」에 포섭되어 민법의 법원이 될 수 있다. 법원성 판단의 기준은 제정 주체가 아니라 성문의 법규범인지, 그리고 민사에 관한 것인지라는 두 가지라는 점을 기억하면 된다.

④ 옳지 않다. 판례는 관습법과 사실인 관습을 분명히 구별한다. 관습법은 법령과 같은 효력을 가지며 성문법을 보충하는 법원이 되지만, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없고 당사자의 의사를 보충하거나 해석하는 기준이 될 뿐이다. 민법 제106조가 「당사자의 의사가 명확하지 아니한 때」에 한하여 관습에 의한다고 정한 것이 바로 사실인 관습의 기능을 보여 준다. 「대법원은 관습법과 사실인 관습을 구별한다」로 고치면 옳다.

⑤ 옳지 않다. 관습법은 법이므로 법원이 직권으로 그 존재와 내용을 확정하는 것이 원칙이다. 당사자의 주장과 증명을 기다려 판단하는 것이 원칙인 것은 사실인 관습 쪽이다. 다만 판례는 법원이 관습법의 존재를 알 수 없는 경우에는 결과적으로 당사자가 이를 주장·증명할 필요가 생길 수 있다고 본다. 그러므로 「원칙적으로 법원이 직권으로 확정한다」로 고쳐야 옳은 문장이 된다.

근거

민법 제1조: 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. 법원의 단계와 그 마지막 단계가 조리라는 점의 직접 근거이다.
민법 제106조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있고 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다. 사실인 관습이 의사 해석의 기준으로 작동한다는 근거이다.
판례: 관습법과 사실인 관습의 구별, 관습법은 직권 확정이 원칙이라는 법리.

함정 정리

「판례」와 「조리」를 바꿔 넣는 함정은 법원론에서 가장 자주 나온다. 제1조의 순서는 법률, 관습법, 조리 세 단계뿐이다.
「법률=국회 제정 법률」이라는 좁은 이해가 ②의 함정이다. 제1조의 법률은 성문법 전체를 말하므로 명령, 규칙, 조례, 조약도 민사에 관한 것이면 포함된다.
④와 ⑤는 짝을 이룬다. 관습법은 법이므로 직권 확정, 사실인 관습은 사실이므로 주장·증명이 원칙이다. 두 개념을 섞으면 두 선택지를 동시에 틀리게 된다.