2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 78번

정답과 결론

정답은 ②이다. 소의 종류 변경은 청구의 기초에 변경이 없어야 하고(ㄱ), 법원이 결정으로써 허가할 수 있으므로(ㄷ), 옳은 것을 모두 고른 조합은 ㄱ과 ㄷ이다.

출제 포인트

행정소송법 제21조는 취소소송을 당사자소송이나 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 소의 종류 변경을 정한다. 요건은 청구의 기초에 변경이 없을 것, 사실심의 변론종결시까지 원고가 신청할 것, 법원이 변경을 상당하다고 인정할 것이고, 절차는 법원의 결정에 의한 허가이며, 효과로서 피고경정에 관한 제14조의 일부 규정이 준용된다. 이 문제는 그 요건과 효과의 문언을 정확히 기억하는지를 네 개의 보기로 확인한다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 각각을 판정한다.

ㄱ은 옳다. 행정소송법 제21조제1항은 "청구의 기초에 변경이 없는 한" 소의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 청구의 기초가 같다는 것은 같은 분쟁에서 비롯되어 소송자료를 그대로 이용할 수 있는 관계라는 뜻이므로, 전혀 다른 분쟁으로 갈아타는 것은 허용되지 않는다.

ㄴ은 틀리다. 제21조제1항이 정한 시기는 "사실심의 변론종결시까지"이다. 변론개시 전으로 제한하면 심리 도중에 소송 유형이 잘못되었음을 알게 된 원고가 소를 바꿀 기회를 잃게 되므로 제도의 취지에 맞지 않는다. "사실심의 변론종결시까지 신청하여야 한다"로 고쳐야 옳다.

ㄷ은 옳다. 제21조제1항은 법원이 "원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다"고 정한다. 판결이 아닌 결정의 형식이며, 허가결정에 대해서는 제21조제3항에 따라 즉시항고할 수 있다.

ㄹ은 틀리다. 제21조제4항은 허가결정에 제14조제2항·제4항 및 제5항을 준용하고, 제14조제4항은 새로운 피고에 대한 소송은 "처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다"고 정한다. 소변경 신청이 있은 때로 보면 그 사이에 제소기간이 지나 버리는 불이익이 생길 수 있으므로, 법은 처음 소 제기 시점으로 소급시킨다. "처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다"로 고쳐야 옳다.

이 판정을 근거로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ — ㄱ은 옳지만 ㄴ이 틀렸으므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄷ — 옳은 보기 두 개로만 이루어진 조합이므로 정답이다. 네 보기 가운데 옳은 것은 ㄱ과 ㄷ뿐이어서 빠진 것도 없다.

③ ㄴ, ㄷ — ㄷ은 옳지만 ㄴ이 틀렸고, 옳은 보기 ㄱ도 빠져 있으므로 정답이 아니다.

④ ㄴ, ㄹ — 두 보기가 모두 틀렸으므로 정답이 될 수 없다. 시기 제한과 제소 시점 의제를 모두 잘못 기억한 경우에 고르게 되는 조합이다.

⑤ ㄷ, ㄹ — ㄷ은 옳지만 ㄹ이 틀렸고, ㄱ이 빠져 있으므로 정답이 아니다.

근거

• 행정소송법 제21조제1항: 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.
• 행정소송법 제21조제2항: 피고를 달리하게 될 때 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.
• 행정소송법 제21조제3항: 허가결정에 대한 즉시항고.
• 행정소송법 제21조제4항: 제14조제2항·제4항 및 제5항 준용.
• 행정소송법 제14조제4항: 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
• 행정소송법 제14조제5항: 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

함정 정리

첫째 함정은 시기 요건이다. "변론개시 전"과 "변론종결시까지"는 정반대의 범위이며, 행정소송법은 원고에게 넓은 변경 기회를 주기 위해 사실심의 변론종결시까지를 택했다. 둘째 함정은 제소 시점 의제이다. 처분변경으로 인한 소변경(제22조)이 안 날로부터 60일이라는 신청 기간을 두는 것과 섞어, 소의 종류 변경에서도 신청 시점을 기준으로 삼는다고 착각하기 쉽다. 그러나 제21조는 피고경정 규정을 준용하여 처음 소 제기 시점으로 소급한다. 셋째, 조합형 문제에서는 옳은 보기를 찾은 뒤 반드시 그 보기들로만 이루어진 조합인지, 빠진 옳은 보기가 없는지를 함께 확인해야 한다.

넷째, ㄷ의 "결정으로써"라는 문언도 "판결로써"로 바꾼 변형이 출제될 수 있으므로, 소의 종류 변경과 처분변경 소변경, 피고경정이 모두 결정의 형식으로 이루어진다는 공통점을 정리해 두는 것이 좋다.