무효등확인소송에서 취소소송 규정의 준용에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 취소판결의 기속력에 관한 규정은 준용되지만, 재처분의무에 따른 간접강제에 관한 규정은 준용되지 않는다. ② 무효등확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간의 규정이 준용된다. ③ 가처분이 이용될 수 있어, 집행정지의 규정이 준용되지 않는다. ④ 취소소송 대상에 관한 규정이 준용되지 않아 취소소송에 비하여 대상적격이 넓 게 인정된다. ⑤ 피고적격에 관한 규정이 준용되지 않아, 무효등확인소송의 피고는 국가ㆍ공공단 체 그 밖의 권리주체가 된다.

① 취소판결의 기속력에 관한 규정은 준용되지만, 재처분의무에 따른 간접강제에 관한 규정은 준용되지 않는다.

② 무효등확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간의 규정이 준용된다.

③ 가처분이 이용될 수 있어, 집행정지의 규정이 준용되지 않는다.

④ 취소소송 대상에 관한 규정이 준용되지 않아 취소소송에 비하여 대상적격이 넓 게 인정된다.

⑤ 피고적격에 관한 규정이 준용되지 않아, 무효등확인소송의 피고는 국가ㆍ공공단 체 그 밖의 권리주체가 된다.

SEMU / 2016 / 2교시 72번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2016년 4월 23일

2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 72번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

무효등확인소송에서 취소소송 규정의 준용에 관한 설명으로 옳은 것은?

①취소판결의 기속력에 관한 규정은 준용되지만, 재처분의무에 따른 간접강제에 관한 규정은 준용되지 않는다.
②무효등확인소송의 전심절차로서 행정심판을 거친 경우에는 제소기간의 규정이 준용된다.
③가처분이 이용될 수 있어, 집행정지의 규정이 준용되지 않는다.
④취소소송 대상에 관한 규정이 준용되지 않아 취소소송에 비하여 대상적격이 넓 게 인정된다.
⑤피고적격에 관한 규정이 준용되지 않아, 무효등확인소송의 피고는 국가ㆍ공공단 체 그 밖의 권리주체가 된다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2016년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제53회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법 제38조제1항은 무효등 확인소송에 기속력에 관한 제30조를 준용하지만 간접강제에 관한 제34조는 준용하지 않으므로 ①이 옳다.

출제 포인트

무효등 확인소송은 항고소송의 하나이므로 취소소송의 규정 상당수가 준용되지만, 처분의 효력이 처음부터 없다는 것을 확인하는 소송이라는 성질 때문에 일부 규정은 빠져 있다. 행정소송법 제38조제1항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조를 준용한다고 정한다. 이 문제는 이 목록에 무엇이 들어 있고 무엇이 빠져 있는지를 정확히 아는지, 그리고 그 차이가 어떤 결과를 낳는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 준용 목록의 "제29조 내지 제31조"에는 기속력과 재처분의무를 정한 제30조가 포함된다. 따라서 무효확인판결도 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속하며, 거부처분의 무효확인판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 다시 처분할 의무를 진다. 그러나 목록은 제33조에서 끝나고 간접강제를 정한 제34조는 들어 있지 않다. 판례도 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다고 본다. 재처분의무는 있지만 그 이행을 강제할 장치가 없다는 비대칭이 바로 이 선택지의 내용이다.

② 옳지 않다. 제소기간을 정한 제20조는 준용 목록에 없다. 행정심판을 거쳤는지와 관계없이 무효등 확인소송에는 제소기간의 제한이 없다. 부작위위법확인소송에서 판례가 전심절차를 거친 경우에만 제소기간을 적용하는 것은 제38조제2항이 제20조를 준용하기 때문이고, 무효등 확인소송에는 그 준용 자체가 없으므로 같은 논리가 적용되지 않는다. "행정심판을 거친 경우에도 제소기간의 규정이 준용되지 않는다"로 고쳐야 옳다.

③ 옳지 않다. 집행정지를 정한 제23조는 "제22조 내지 제26조"에 포함되어 무효등 확인소송에 준용된다. 무효인 처분이라도 외관상 효력이 있는 것처럼 집행될 수 있으므로 집행정지가 필요하다. 또 판례는 항고소송에서 민사집행법상 가처분은 허용되지 않는다고 본다. 이 선택지는 준용 여부와 가처분 허용 여부를 모두 거꾸로 적었다. "집행정지의 규정이 준용되며, 가처분은 허용되지 않는다"로 고쳐야 한다.

④ 옳지 않다. 취소소송의 대상을 정한 제19조는 준용 목록에 포함된다. 따라서 무효등 확인소송의 대상도 처분등이며, 재결을 대상으로 할 때에는 재결 자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 원처분주의도 그대로 적용된다. 대상적격의 범위는 취소소송과 같으므로 더 넓게 인정된다는 설명은 틀렸다. "취소소송 대상에 관한 규정이 준용되어 대상적격의 범위가 같다"로 고쳐야 한다.

⑤ 옳지 않다. 피고적격을 정한 제13조는 "제13조 내지 제17조"에 포함되어 준용된다. 그러므로 무효등 확인소송의 피고는 처분등을 행한 행정청이다. 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 것은 당사자소송에 관한 제39조의 내용이다. "피고적격에 관한 규정이 준용되어 처분청이 피고가 된다"로 고쳐야 옳다.

근거

행정소송법 제38조제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 취소소송 규정 목록. 제18조, 제20조, 제21조, 제27조, 제28조, 제32조, 제34조가 빠져 있다.
행정소송법 제30조: 취소판결의 기속력과 재처분의무.
행정소송법 제34조: 거부처분취소판결의 간접강제.
행정소송법 제23조: 집행정지.
행정소송법 제19조: 취소소송의 대상.
행정소송법 제13조: 피고적격.
행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고.

함정 정리

무효등 확인소송 준용 문제는 결국 목록 암기의 문제처럼 보이지만, 빠진 규정을 "왜 빠졌는지"로 이해하면 훨씬 쉽다. 무효는 기간이 지나도 치유되지 않으므로 제소기간(제20조)과 전치(제18조)가 없고, 효력 없는 처분은 존치시킬 수 없으므로 사정판결(제28조)과 그 비용 특칙(제32조)이 없다. 간접강제(제34조)는 이런 논리로 설명되지 않는 입법상 공백이라는 점에서 특히 자주 출제된다. 반대로 대상, 피고, 집행정지, 기속력처럼 항고소송 공통의 골격은 모두 준용된다는 점을 기억하면 ③④⑤처럼 골격을 부정하는 선택지를 곧바로 걸러 낼 수 있다.

덧붙여 소의 종류 변경에 관한 제21조는 제38조제1항의 목록에는 없지만 제37조를 통해 무효등 확인소송에도 준용되므로, 목록에 없다는 이유만으로 "소의 종류 변경이 불가능하다"고 단정하는 선택지도 함정이 된다.