2015년 제52회 세무사 1차 시험 상법 67번

정답과 결론

정답은 ④이다. 대표소송이 제기된 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 청구의 포기를 할 수 없으므로, 회사의 동의만 있으면 청구를 포기할 수 있다고 한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

대표소송은 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않을 때 주주가 회사를 위하여 소를 제기하는 제도이다. 비상장회사를 전제로 한 이 문제는 대표소송의 전 과정을 순서대로 묻는다. 제소 자격(100분의 1 이상), 사전 청구 절차, 관할, 소송고지, 소송 종료 행위의 제한, 패소 주주의 책임이다. 회사와 이사가 결탁하여 소송을 부당하게 끝내는 것을 막기 위해 법원의 통제를 두었다는 점이 정답 판단의 열쇠이다.

대표소송 문제는 제도의 흐름을 시간 순서로 따라가며 지문을 배치하는 경우가 많다. 이 문제도 제소 자격과 사전 청구(②), 관할(①), 제소 후 소송고지(③), 소송 종료(④), 판결 후 책임(⑤)의 순서로 읽으면 각 단계의 요건이 정리된다. 단계마다 통제 주체를 함께 표시하면, 사전 청구는 회사에, 소송 종료의 허가는 법원에, 승소 시 비용 청구는 회사에 대해 이루어진다는 흐름이 보인다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제403조 제7항은 회사법상 소의 관할 등에 관한 규정을 대표소송에 준용하며, 그에 따라 대표소송은 회사의 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다. 전속관할로 정한 것은 같은 회사에 관한 소송이 여러 법원에 흩어지는 것을 막기 위함이다.

② 옳다. 상법 제403조 제1항은 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항에 따라 그 청구는 이유를 기재한 서면으로 해야 한다.

③ 옳다. 상법 제404조 제2항은 대표소송을 제기한 주주는 소를 제기한 후 지체 없이 회사에 대하여 그 소송의 고지를 하여야 한다고 정한다. 같은 조 제1항에 따라 회사는 그 소송에 참가할 수 있으므로, 고지는 회사가 참가 기회를 갖게 하는 의미가 있다.

④ 옳지 않다. 상법 제403조 제6항은 회사가 주주의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 대표소송을 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없다고 정한다. 통제 주체는 회사가 아니라 법원이다. 회사의 동의로 충분하다면 책임을 추궁받는 이사와 회사 경영진이 손쉽게 소송을 정리할 수 있으므로 중립적인 법원의 허가를 요구한 것이다. 「회사의 동의만 있으면」을 「법원의 허가를 얻어야」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 상법 제405조 제2항은 대표소송을 제기한 주주가 패소한 때에는 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다고 정한다. 패소만으로 책임을 지우면 주주가 제소를 꺼리게 되므로 악의인 경우로 한정하였다. 반대로 승소한 주주는 같은 조 제1항에 따라 소송비용 및 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 회사에 청구할 수 있다.

근거

• 상법 제403조: 대표소송의 제소 자격, 서면 청구, 30일 대기와 즉시 제소, 제소 후 지분 감소, 소송 종료 행위의 법원 허가, 관할 등 준용
• 상법 제404조: 회사의 소송참가와 제소 주주의 소송고지 의무
• 상법 제405조: 승소 주주의 비용 청구, 패소 주주의 책임 제한
• 상법 제565조: 유한회사 사원의 대표소송(자본금 총액 100분의 3 이상)

함정 정리

첫째, 통제 주체를 바꾸는 함정이다. 대표소송의 취하·포기·인락·화해는 법원의 허가 사항이다. 회사의 동의나 주주총회 결의로 바꾼 지문은 모두 틀린다.

둘째, 지분 요건의 혼동이다. 비상장회사 주주의 대표소송은 100분의 1 이상이고, 유한회사 사원의 대표소송은 자본금 총액의 100분의 3 이상이다. 같은 대표소송이라도 회사 형태에 따라 비율이 다르다.

셋째, 제소 후 지분 감소의 효과이다. 제소 후 보유 주식이 100분의 1 미만으로 줄어도 제소의 효력에는 영향이 없지만, 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우는 예외이다.

넷째, 패소 주주의 책임 범위이다. 악의인 경우에만 책임을 지며, 과실이 있다는 것만으로는 책임이 생기지 않는다.

다섯째, 사전 청구의 방식이다. 주주의 제소 청구는 이유를 기재한 서면으로 해야 하므로 구두 요청만으로는 대표소송의 전제 요건이 충족되지 않는다.