2015년 제52회 세무사 1차 시험 상법 44번

정답과 결론

정답은 ②이다. 주식회사의 설립절차의 하자는 설립무효의 소로만 다툴 수 있고 설립취소의 소는 인정되지 않으므로, 설립취소의 소를 제기할 수 있다는 ②는 옳지 않다.

출제 포인트

회사 설립의 하자를 다투는 소는 회사 형태에 따라 인정 범위가 다르다. 합명회사·합자회사처럼 사원의 개성이 중요한 인적회사와 유한회사에서는 설립무효의 소와 설립취소의 소가 모두 인정된다. 반면 주식회사에서는 상법 제328조가 설립무효의 소만 정한다. 주식회사는 주주의 개성이 중요하지 않고, 개별 주식인수인의 의사표시 하자는 주식인수 차원에서 처리하면 되며, 그 하자로 회사 전체를 소멸시키는 것은 지나치기 때문이다. 이 문제는 제소권자, 제소기간, 소에 의한 주장의 강제, 판결의 대세효와 불소급효라는 설립무효의 소의 기본 구조를 함께 확인한다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제328조제1항은 회사설립의 무효를 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다. 제소권자인 주주에 대하여 보유 주식 수의 요건을 두지 않으므로 1주만 가진 주주도 원고가 될 수 있다. 소수주주권이 아니라 단독주주권이라는 점이 핵심이다.

② 옳지 않다(정답). 주식회사의 설립하자를 다투는 소는 설립무효의 소뿐이다. 상법 제184조제1항은 설립의 무효와 함께 "설립의 취소는 그 취소권있는 자에 한하여" 소로 주장할 수 있다고 정하지만 이는 합명회사에 관한 규정이고, 주식회사에 관한 상법 제328조제2항이 준용하는 규정에는 설립취소에 관한 규정이 들어 있지 않다. 옳은 문장으로 고치면 "설립절차의 하자를 다투고자 하는 자는 설립무효의 소를 제기할 수 있다"가 된다.

③ 옳다. 상법 제328조제1항의 문언과 같다. 설립무효는 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 주장할 수 있다. "소만으로"라는 표현은 항변이나 다른 소송의 선결문제로 무효를 주장할 수 없고 반드시 형성소송을 제기해야 한다는 뜻이다. 2년이 지나면 하자가 있더라도 더 이상 다툴 수 없게 되어 회사를 둘러싼 법률관계가 확정된다.

④ 옳다. 상법 제328조제2항이 준용하는 상법 제190조 단서는 설립무효의 판결이 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다고 정한다. 주식회사에 준용되면 "사원"은 주주로 읽힌다. 판결의 효력이 소급하지 않으므로 그 사이에 이루어진 거래는 유효하게 남고, 회사는 해산에 준하여 청산 절차에 들어간다(상법 제193조제1항).

⑤ 옳다. 상법 제190조 본문은 설립무효의 판결이 제3자에 대하여도 효력이 있다고 정하며, 이 규정은 상법 제328조제2항에 의하여 주식회사에 준용된다. 민사소송의 판결은 원칙적으로 당사자 사이에서만 효력이 있지만, 회사의 존부가 상대방에 따라 달라지면 법률관계가 혼란해지므로 원고 이외의 모든 사람에 대하여 획일적으로 무효가 확정되게 한 것이다.

근거

• 상법 제328조제1항은 주식회사 설립무효의 소의 제소권자(주주·이사·감사), 제소기간(회사성립의 날로부터 2년), 주장 방법(소만으로)을 정한다.
• 상법 제328조제2항은 판결의 효력, 등기, 청산 등 소송과 판결 확정 후에 관한 규정을 준용하지만, 설립취소에 관한 규정은 준용하지 않는다.
• 상법 제190조는 설립무효 판결의 대세효(본문)와 불소급효(단서)를 정한다.
• 상법 제192조는 판결 확정 시 본점과 지점 소재지에서의 등기를, 상법 제193조는 해산에 준한 청산을 정한다.
• 상법 제184조는 합명회사의 설립무효·취소의 소를, 상법 제552조는 유한회사의 설립무효·취소의 소를 정한다.

함정 정리

첫째, 회사 형태별로 설립취소의 소 인정 여부를 구별해야 한다. 합명회사(상법 제184조)와 유한회사(상법 제552조)에는 취소의 소가 있지만 주식회사에는 없다. ②는 다른 회사 형태의 제도를 주식회사에 옮겨 놓은 함정이다.

둘째, 제소권자의 범위가 회사마다 다르다. 합명회사는 사원, 유한회사는 사원·이사·감사, 주식회사는 주주·이사·감사다. 주식회사에서 채권자는 설립무효의 소를 제기할 수 없다.

셋째, 제소기간의 기산점과 길이를 다른 소와 혼동하기 쉽다. 설립무효는 회사성립의 날로부터 2년, 합병무효는 합병등기가 있은 날로부터 6월(상법 제236조제2항)이다.

넷째, 불소급효 때문에 "판결 확정 전의 거래도 소급하여 무효가 된다"는 선택지는 틀린다.