민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 법원에 관한 민법 제1조에서의 ‘법률’은 헌법에 따라서 제정․공포된 형식적 의미의 법률만을 가리킨다. ② 대통령의 긴급명령도 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다. ③ 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 합치하여야 한다. ④ 관습법은 당사자의 주장․증명을 기다림이 없이 법원(法院)이 직권으로 이를 확정하여야 한다. ⑤ 관습법이 사회질서의 변화로 인하여 그 적용시점에서 전체 법질서에 부합되지 않게 되었다면, 그 관습법의 법적 효력은 부정된다.

① 법원에 관한 민법 제1조에서의 ‘법률’은 헌법에 따라서 제정․공포된 형식적 의미의 법률만을 가리킨다.

② 대통령의 긴급명령도 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.

③ 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 합치하여야 한다.

④ 관습법은 당사자의 주장․증명을 기다림이 없이 법원(法院)이 직권으로 이를 확정하여야 한다.

⑤ 관습법이 사회질서의 변화로 인하여 그 적용시점에서 전체 법질서에 부합되지 않게 되었다면, 그 관습법의 법적 효력은 부정된다.

SEMU / 2015 / 2교시 74번최종정답 기준

민법법령 기준일 2015년 4월 25일

2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 74번

민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①법원에 관한 민법 제1조에서의 ‘법률’은 헌법에 따라서 제정․공포된 형식적 의미의 법률만을 가리킨다.
②대통령의 긴급명령도 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.
③사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 합치하여야 한다.
④관습법은 당사자의 주장․증명을 기다림이 없이 법원(法院)이 직권으로 이를 확정하여야 한다.
⑤관습법이 사회질서의 변화로 인하여 그 적용시점에서 전체 법질서에 부합되지 않게 되었다면, 그 관습법의 법적 효력은 부정된다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2015년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제52회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 민법 제1조의 '법률'은 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령·규칙·조약·자치법규 등 민사에 관한 모든 성문법을 포함하므로 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 하여, 민사 재판의 준거가 되는 법원의 종류와 적용 순서를 정한다. 이 문제는 네 가지를 묻는다. 첫째, 제1조의 '법률'이 무엇을 포함하는지. 둘째, 관습법이 성립하기 위한 요건. 셋째, 관습법의 존재를 누가 확정하는지. 넷째, 사회 변화로 관습법의 효력이 부정될 수 있는지이다. 관습법과 '사실인 관습'의 구별이 ④·⑤ 판단의 바탕이 된다. 이 문제에서 '법원'은 법의 존재 형식을 뜻하는 말과 재판기관을 뜻하는 말이 함께 쓰이므로 문맥으로 구별해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다(정답). 제1조의 '법률'은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고, 민사에 관한 모든 성문법, 즉 실질적 의미의 법률을 가리킨다는 것이 일반적 이해이다. 이렇게 넓게 보는 이유는 민사 재판에서 적용할 규범을 찾을 때 그 규범이 어떤 형식으로 제정되었는지보다 민사관계를 규율하는 효력을 가지는지가 중요하기 때문이다. 대통령령·부령 같은 명령, 대법원규칙, 헌법에 따라 체결·공포된 조약, 지방자치단체의 조례·규칙도 민사에 관한 내용을 담고 있으면 민법의 법원이 된다. → 「…'법률'은 형식적 의미의 법률뿐 아니라 민사에 관한 모든 성문법을 포함한다」로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 대통령의 긴급명령은 헌법상 법률과 같은 효력을 가지므로, 민사에 관한 내용을 담고 있다면 제1조의 '법률'로서 민법의 법원이 된다. ①에서 본 것처럼 법원의 범위는 제정 형식이 아니라 실질로 판단되므로 긴급명령도 당연히 포함된다. 긴급재정경제명령도 법률과 같은 효력을 가지므로 같은 결론이다.

③ 옳다. 판례는 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이라고 하면서, 사회생활규범이 관습법으로 승인되려면 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있어야 한다고 본다. 관행과 법적 확신만으로는 부족하고 전체 법질서와의 합치가 요구된다. 예컨대 오랜 관행이 있더라도 그 내용이 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 헌법 가치에 반한다면 관습법으로 승인될 수 없다.

④ 옳다. 관습법은 법령과 같은 효력을 가지는 법규범이므로, 판례는 관습법의 존재는 당사자의 주장·증명을 기다릴 것 없이 재판기관인 법원이 직권으로 확정하여야 한다고 본다. 다만 법원이 그 존재를 알기 어려운 경우에는 당사자가 이를 주장·증명할 필요가 있을 수 있다. 이와 달리 사실인 관습은 법률행위 해석의 기준이 되는 사실에 불과하므로 원칙적으로 당사자가 주장·증명하여야 한다.

⑤ 옳다. 판례는 관습법이 성립된 후에도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다고 본다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로만 제한하던 종래의 관습에 대하여 효력을 부정한 판례가 대표적인 예이다.

근거

민법 제1조: 민사에 관한 법원의 종류와 적용 순서(①~⑤의 전제).
법원의 범위에 관한 일반적 이해(①, ②).
관습법의 성립 요건, 존재의 확정 방법, 효력 상실에 관한 판례 법리(③~⑤).

함정 정리

제1조의 '법률'은 형식이 아니라 실질로 판단한다. '형식적 의미의 법률만'이라는 한정이 틀린 부분이다.
관습법은 법원이 직권으로 확정하고, 사실인 관습은 당사자가 주장·증명한다. 둘을 바꿔 쓴 문장이 자주 나온다.
관습법의 성립에는 관행, 법적 확신, 전체 법질서와의 합치가 필요하다. 마지막 요건을 빠뜨리기 쉽다.
관습법은 성립 후에도 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 효력이 부정된다. '한번 성립한 관습법은 영구히 효력이 있다'는 생각은 틀린다.
법의 존재 형식을 뜻하는 '법원'과 재판기관인 '법원'이 같은 글자로 쓰이므로, ④처럼 두 말이 한 문장에 함께 나오면 각각의 뜻을 문맥에서 구별해야 한다.