2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 68번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 계약체결의 대리권을 수여받은 대리인이라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약을 해제할 권한까지 당연히 가지는 것은 아니라고 보므로 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

임의대리인의 자격(행위능력·의사능력), 대리인이 제한능력자인 경우의 효과, 대리권의 범위, 대리권 소멸 사유를 묻는다. 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다고 정한다. 그 이유는 대리행위의 효과가 대리인이 아니라 본인에게 귀속하므로 대리인을 보호할 필요가 없고, 제한능력자를 대리인으로 선택한 본인이 그 위험을 부담해야 하기 때문이다. 대리권의 범위는 수권행위의 해석으로 정해지며, 대리권 소멸 사유는 법률에 정해져 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제117조의 문언 그대로이다. 대리인은 행위능력자일 필요가 없으므로 미성년자나 피한정후견인도 임의대리인이 될 수 있다. 본인이 스스로 그러한 사람을 대리인으로 선택하였다면 그 선택의 결과를 본인이 감수하면 되기 때문이다. 다만 후견인처럼 법률이 정하는 법정대리인에 대하여는 각 제도에서 결격 사유를 따로 정하는 경우가 있어, 임의대리와 같은 결론이 언제나 그대로 적용되는 것은 아니다.

② 옳다. 행위능력은 필요 없지만 의사능력은 필요하다. 대리행위에서 의사표시를 하는 사람은 대리인 자신이고, 의사표시는 자기 행위의 의미와 결과를 판단할 정신적 능력을 전제로 한다. 의사능력 없는 자의 의사표시는 무효이므로, 의사무능력 상태의 대리인이 한 대리행위는 효력이 없다. 의사능력의 유무는 연령 같은 획일적 기준이 아니라 구체적인 행위 당시를 기준으로 개별적으로 판단한다.

③ 옳다. 대리인이 제한능력자라는 이유로 본인이 대리행위를 취소할 수 없다. 민법 제117조가 대리인의 행위능력을 요구하지 않는 이상 대리인의 제한능력은 대리행위의 취소 사유가 되지 않는다. 제한능력자를 대리인으로 고른 것은 본인이므로 그 위험도 본인이 진다. 본인과 대리인 사이의 내부관계인 위임계약 등의 효력은 이와 별도로 논의되는 문제이다.

④ 옳지 않다(정답). 대리권의 범위는 본인이 수권행위로 정한 바에 따른다. 계약을 '체결'할 대리권은 계약을 성립시키는 권한이고, 이미 성립한 계약을 '해제'하는 것은 그 계약관계를 소멸시키는 별개의 법률행위이다. 판례는 계약체결의 대리권을 가진 자가 그 계약을 해제할 권한까지 당연히 가지는 것은 아니라고 본다. 같은 맥락에서 판례는 매매계약 체결의 대리권에는 특별한 사정이 없는 한 상대방으로부터 대금을 수령할 권한이 포함된다고 보는데, 그것은 계약의 이행에 관한 것으로 계약관계를 소멸시키는 해제와는 성질이 다르다. → 「계약체결의 대리권을 가진 자는 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 해제권까지 당연히 갖는 것은 아니다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견의 개시·파산으로 소멸한다는 것이 민법 총칙의 대리권 소멸 규정이다. 대리인이 파산하면 그의 재산관리 능력과 신용에 대한 신뢰가 무너지므로 대리권이 소멸한다. 임의대리에서는 여기에 더하여 원인된 법률관계의 종료와, 법률관계 종료 전 본인의 수권행위 철회로도 대리권이 소멸한다.

근거

• 민법 제117조: 대리인의 행위능력 불요(①, ③).
• 민법 제135조 제2항: 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 무권대리인의 상대방에 대한 책임을 적용하지 않는다(함정 정리 참조).
• 대리권 소멸 사유에 관한 민법 총칙의 규정(⑤).
• 대리인의 의사능력, 계약체결 대리권과 해제권의 관계에 관한 판례·학설(②, ④).

함정 정리

• '행위능력 불요'와 '의사능력 불요'를 구별해야 한다. 대리인에게 의사능력까지 없어도 된다는 문장은 틀린다.
• 대리인의 제한능력은 대리행위의 취소 사유가 아니다. 반면 대리인이 의사무능력 상태였다면 대리행위는 무효이다.
• 체결권과 해제권은 다르다. 체결 대리권에는 대금 수령 같은 이행 관련 권한이 포함된다고 볼 수 있으나 해제권은 당연히 포함되지 않는다.
• 대리인의 파산은 소멸 사유이지만, 대리인에 대한 한정후견 개시는 소멸 사유로 열거되어 있지 않다. 성년후견 개시와 혼동하기 쉽다.
• 대리인이 제한능력자인 경우 그가 무권대리를 하였더라도 민법 제135조 제2항에 따라 상대방에 대한 무권대리인의 책임이 적용되지 않는다는 점도 함께 기억해야 한다.