2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 58번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제18조를 준용하므로, 부작위위법확인소송에 취소소송의 행정심판전치 규정이 준용되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법 제18조 제1항 본문은 행정심판을 거치지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 임의적 전치를 원칙으로 한다. 다만 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있으면 예외적으로 필요적 전치가 된다(같은 항 단서). 조세 사건이나 공무원 징계 사건이 대표적이다. 이 문제는 필요적 전치가 적용될 때 그 요건 충족을 어떻게 판단하는지(인적 범위, 직권조사, 하자의 치유)와, 제18조가 어느 소송 유형에 준용되는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳은 설명이다. 판례는 행정심판전치의 요건 충족 여부를 판단할 때, 동일한 처분에 대하여 행정심판의 청구취지나 청구이유가 기본적인 면에서 행정소송과 일치하면 충분하고, 행정심판의 청구인과 행정소송의 원고가 반드시 같을 필요는 없다고 본다. 예컨대 같은 처분에 대하여 이해관계를 같이하는 여러 사람 가운데 한 사람이 이미 행정심판을 거쳤다면, 다른 사람은 따로 행정심판을 거치지 않아도 전치 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다는 것이 이 법리의 적용 장면이다. 행정청에 처분을 재검토할 기회를 주었다는 전치의 목적이 이미 달성되었기 때문이다.

② 옳은 설명이다. 필요적 행정심판전치는 소송요건이므로, 그 요건을 갖추었는지는 법원이 당사자의 주장과 관계없이 직권으로 조사해야 하는 사항이다. 피고가 전치 요건 흠결을 다투지 않더라도 법원은 이를 확인해야 하며, 흠결이 있으면 소를 각하한다.

③ 옳지 않은 설명이므로 정답이다. 행정소송법 제38조 제2항은 제18조를 부작위위법확인소송에 준용한다. 그 결과 다른 법률이 필요적 전치를 정한 경우 부작위위법확인소송도 행정심판을 거쳐야 하고, 그렇지 않으면 임의적 전치가 된다. 부작위에 대해서도 의무이행심판이라는 행정심판이 있으므로 전치 구조가 성립한다. 바르게 고치면 「부작위위법확인소송에는 취소소송의 행정심판전치에 관한 규정이 준용된다」가 된다.

④ 옳은 설명이다. 판례는 필요적 전치 사건에서 전심절차를 밟지 않은 채 소를 제기했더라도 사실심 변론종결시까지 행정심판절차를 거치면 그 하자는 치유된다고 본다. 증여세 부과처분처럼 국세 관련 법률이 행정심판 전치를 요구하는 처분에서도 마찬가지다. 소송요건은 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 갖추어져 있으면 되기 때문이다.

⑤ 옳은 설명이다. 당사자소송의 준용 목록인 행정소송법 제44조 제1항에는 제18조가 없다. 당사자소송은 처분이 아니라 공법상 법률관계를 다투는 소송이어서, 처분에 대한 행정청의 재검토를 거치게 하는 전치 제도가 들어설 자리가 없다.

근거

• 행정소송법 제18조: 행정심판과 취소소송의 관계(임의적 전치 원칙, 필요적 전치의 예외, 전치의 예외 사유와 소명).
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송에 제18조 준용.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에는 제18조가 준용되지 않음.
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송에 제18조가 준용되지 않음.
• 전치 요건의 인적 범위, 직권조사사항성, 하자 치유에 관한 판례 법리.

함정 정리

첫째, 「무효등 확인소송에는 전치가 준용되지 않는다」는 지식을 부작위위법확인소송에까지 넓히는 것이 이 문제의 함정이다. 같은 제38조라도 제1항과 제2항의 준용 목록이 다르며, 제18조는 제2항에만 있다. 둘째, ④의 하자 치유는 「소 제기 당시 요건을 갖추어야 한다」는 직관과 충돌하여 틀린 것처럼 보인다. 판례는 사실심 변론종결시까지 요건을 갖추면 된다고 보아 원고를 보호한다. 다만 반대로 행정심판을 청구하지도 않은 채 제소기간이 지나 버린 경우까지 구제되는 것은 아니다. 셋째, ①의 「청구인과 원고가 일치할 필요는 없다」는 표현은 너무 넓게 들리지만, 처분의 동일성과 청구취지·이유의 기본적 일치를 전제로 한 판례 법리임을 기억해야 한다. 넷째, ②의 직권조사사항을 「피고가 항변해야 비로소 심리하는 사항」으로 바꾸면 틀린 문장이 된다. 소송요건 일반이 직권조사사항이라는 원칙을 전치 요건에도 그대로 적용하면 된다.