2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 54번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 동일한 처분에 대하여 무효확인청구를 주위적 청구로 하고 취소청구를 예비적 청구로 병합하는 것을 허용한다.

출제 포인트

무효확인소송은 처분의 효력 유무를 확인받는 항고소송이다(행정소송법 제4조 제2호, 제35조). 취소소송과 같은 처분을 다투지만, 무효는 처음부터 효력이 없는 상태이므로 제소기간, 행정심판 전치, 사정판결 같은 취소소송의 제한이 그대로 적용되지 않는다. 이 문제는 무효확인소송과 취소소송의 관계(취소 취지 포함 여부, 병합 형태), 무효확인소송에 준용되지 않는 취소소송 규정, 그리고 확인소송 일반의 요건인 보충성이 행정소송에서도 요구되는지를 묻는다. 「다툼이 있으면 판례에 따름」이라는 단서대로 판례의 결론이 기준이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 일반적으로 처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소를 구하지 않는다고 밝히지 않은 이상 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본다. 그래서 처분이 당연무효가 아니라면 취소소송의 요건을 갖춘 경우 취소 여부도 판단해야 한다. 그러나 원고가 취소를 구하지 않는다고 명백히 밝혔다면 법원이 원고의 의사에 반하여 취소 취지를 읽어 넣을 수 없다. 바르게 고치면 「원고가 취소를 구하지 않는다고 밝히지 않은 경우에만 취소 취지가 포함된 것으로 본다」가 된다.

② 옳지 않다. 필요적 행정심판전치를 정한 행정소송법 제18조는 무효등 확인소송에 준용되지 않는다. 무효등 확인소송의 준용 목록인 제38조 제1항에는 제18조가 빠져 있다. 무효인 처분은 처음부터 효력이 없으므로 행정심판을 거치게 할 이유가 약하다는 것이 그 취지다. 바르게 고치면 「필요적 행정심판전치주의는 무효확인소송에 적용되지 않는다」가 된다.

③ 옳지 않다. 사정판결을 정한 제28조도 제38조 제1항의 준용 목록에 없다. 판례 역시 당연무효인 처분은 존치시킬 효력이 없으므로 사정판결을 할 수 없다고 본다. 사정판결은 위법하지만 유효한 처분의 효력을 공공복리를 이유로 유지하는 제도이므로, 처음부터 효력이 없는 처분과는 논리적으로 맞지 않는다. 바르게 고치면 「무효확인소송에는 사정판결이 인정되지 않는다」가 된다.

④ 옳지 않다. 민사소송에서 확인의 소는 이행의 소 등 더 직접적인 구제수단이 있으면 확인의 이익이 없다는 보충성이 요구된다. 그러나 판례는 행정소송법 제35조의 「무효확인을 구할 법률상 이익」을 해석하면서, 행정처분의 무효확인소송에서는 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니라고 본다. 무효확인판결 자체만으로도 기속력 등을 통해 실효성을 확보할 수 있다는 것이 그 이유다. 바르게 고치면 「무효확인소송에는 보충성의 요건이 요구되지 않는다」가 된다.

⑤ 옳은 설명이므로 정답이다. 무효와 취소는 하자의 정도 차이이므로, 원고 입장에서는 처분이 무효인지 단순 위법인지 미리 확신하기 어렵다. 그래서 판례는 같은 처분에 대해 무효확인을 주위적으로, 취소를 예비적으로 구하는 병합을 허용한다. 반면 두 청구는 양립할 수 없는 관계에 있으므로 단순병합이나 선택적 병합으로는 구할 수 없다는 것도 판례다.

근거

• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격(무효확인을 구할 법률상 이익).
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송의 준용 목록(제18조, 제20조, 제28조 미포함).
• 행정소송법 제18조: 행정심판과 취소소송의 관계.
• 행정소송법 제28조: 사정판결.
• 무효확인소송의 취소 취지 포함, 보충성 불요, 주위적·예비적 병합에 관한 판례 법리.

함정 정리

첫째, ①은 판례의 원칙(취소 취지 포함)을 예외 상황(원고가 명백히 배제)까지 확장한 함정이다. 원칙과 그 원칙이 멈추는 조건을 함께 기억해야 한다. 둘째, ④의 보충성은 민사소송의 확인의 이익 법리를 아는 수험생일수록 옳다고 고르기 쉽다. 행정소송에서는 판례가 이를 명시적으로 부정했다는 점이 핵심이다. 셋째, ⑤에서 병합 형태를 바꾸어 「무효확인과 취소를 단순병합할 수 있다」거나 「선택적으로 병합할 수 있다」고 하면 틀린다. 주위적·예비적 병합만 허용된다는 점, 그리고 순서도 무효확인이 주위적이라는 점까지 정리해 두어야 한다.