2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

정답과 결론

정답은 ①이다. 소송 도중 처분청이 직위면직처분을 감봉처분으로 변경한 경우 원고의 신청이 있으면 법원은 행정소송법 제22조 제1항에 따라 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.

출제 포인트

취소소송이 계속되는 동안 처분청이 소송 대상인 처분을 바꾸면, 원고가 다투던 처분은 그 모습대로는 더 이상 존재하지 않게 된다. 원고에게 소를 취하하고 새로 소를 내라고 하면 제소기간, 행정심판 전치, 소송비용 면에서 큰 부담이 생긴다. 행정소송법 제22조는 이 부담을 덜기 위해 처분변경으로 인한 소의 변경을 허용한다. 이 문제는 사례를 통해 그 요건(원고의 신청, 법원의 허가 결정), 신청기간, 전치 요건 의제, 변경 후 소송의 대상을 정확히 알고 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳은 설명이므로 정답이다. 행정소송법 제22조 제1항은 법원이 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 사례에서 처분청은 소 제기 후 직위면직처분을 감봉처분으로 변경했으므로 이 조문의 요건에 정확히 들어맞는다. 「할 수 있다」는 재량 규정이므로 법원은 허가 여부를 판단하는 결정을 한다.

② 옳지 않다. 행정소송법 제22조 제2항은 소 변경 신청을 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 「60일」 이내에 하여야 한다고 정한다. 「90일」은 취소소송의 제소기간(행정소송법 제20조 제1항)에서 나온 숫자다. 바르게 고치면 「처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다」가 된다.

③ 옳지 않다. 행정소송법 제22조 제3항은 제1항에 의하여 변경되는 청구는 제18조 제1항 단서의 요건, 즉 필요적 행정심판 전치 요건을 갖춘 것으로 본다고 정한다. 따라서 직위면직처분에 대하여 이미 행정심판절차를 거쳤다면 감봉처분에 대해 별도의 전심절차를 다시 거칠 필요가 없다. 바르게 고치면 「감봉처분에 대한 별도의 전심절차를 거칠 필요가 없다」가 된다.

④ 옳지 않다. 제22조에 따른 소의 변경은 처분이 바뀐 현실에 소송의 대상을 맞추려는 제도이므로, 변경이 허가되면 원고는 변경된 처분, 즉 감봉의 내용으로 바뀐 처분을 다투게 된다. 직위면직이라는 처분 내용은 처분청의 변경으로 이미 그 모습대로는 남아 있지 않으므로, 이를 계속 소의 대상으로 삼는다면 소의 변경을 허가한 의미가 없다. 바르게 고치면 「소의 변경이 인정된 경우 소의 대상은 변경된 처분이다」가 된다.

⑤ 옳지 않다. 제22조는 원고의 신청과 법원의 허가 결정만을 요건으로 하며, 처분청의 사전승낙을 요구하지 않는다. 처분을 변경한 당사자가 바로 피고 행정청이므로 그 승낙을 요건으로 하면 피고가 원고의 구제를 막을 수 있게 되어 제도의 취지에 반한다. 바르게 고치면 「원고의 신청에 따라 법원이 결정으로 허가한다」가 된다.

근거

• 행정소송법 제22조 제1항: 처분변경으로 인한 소의 변경(원고의 신청, 법원의 허가 결정).
• 행정소송법 제22조 제2항: 신청기간(처분 변경을 안 날로부터 60일).
• 행정소송법 제22조 제3항: 변경되는 청구의 행정심판 전치 요건 의제.
• 행정소송법 제18조 제1항 단서: 필요적 행정심판 전치.
• 행정소송법 제20조 제1항: 취소소송의 제소기간(90일과의 구별).

함정 정리

첫째, ②는 숫자 바꾸기 함정이다. 행정소송법에 나오는 기간 가운데 처분변경에 따른 소 변경 신청은 60일, 취소소송 제소기간은 안 날부터 90일, 행정심판 전치 예외 사유인 재결 지연은 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이다. 같은 60일이라도 기산점이 다르므로 함께 정리해 두어야 한다. 둘째, ③은 공무원 징계처분에 대해 소청심사가 필요적 전치라는 지식을 이용한 함정이다. 전치가 필요하다는 사실은 맞지만, 제22조 제3항이 변경된 청구에 대해 그 요건을 갖춘 것으로 의제하므로 다시 거칠 필요가 없다. 셋째, ⑤의 「사전승낙」처럼 조문에 없는 요건을 덧붙이는 함정은 조문 요건을 정확히 외워 두는 것으로만 피할 수 있다. 넷째, ④는 「원처분주의」라는 용어를 떠올리게 하여 원래의 처분이 계속 소의 대상이라고 착각하게 만든다. 원처분주의는 원처분과 재결 중 무엇을 다투느냐의 문제이고, 처분청 스스로의 처분 변경과는 무관하다는 점을 구별해야 한다.