2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ④이다. 무권대리 계약의 상대방이 본인의 추인 전에 계약을 철회할 수 있는 것은 계약 당시 대리권 없음을 알지 못한 경우에 한하므로, 악의의 상대방도 철회할 수 있다고 한 ④는 옳지 않다.

출제 포인트

협의의 무권대리는 표현대리가 성립하지 않는 무권대리를 말한다. 무권대리행위는 본인에게 효력이 없지만 확정적으로 무효인 것이 아니라 본인의 추인에 의하여 유효해질 수 있는 유동적 상태에 있다. 이 상태에서 각 당사자에게 주어지는 권리가 이 문제의 축이다.

본인에게는 추인권과 추인거절권이 있고, 상대방에게는 철회권과 최고권이 있으며, 무권대리인은 일정한 요건 아래 상대방에 대하여 이행 또는 손해배상의 책임을 진다. 각 권리가 어떤 요건에서 인정되는지, 특히 상대방의 선의·악의가 어디에서 문제되는지를 정확히 구별해야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 무권대리행위의 추인은 그 행위가 무권대리행위라는 사실을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다고 본다. 추인은 대리권 흠결을 본인의 의사로 보충하는 것이므로, 무권대리행위라는 사실 자체를 모르고 한 행위는 추인이 될 수 없다. '무권대리임을 모르고 한 추인도 유효하다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

② 옳다. 추인에는 특별한 방식이 요구되지 않으므로 명시적으로뿐 아니라 묵시적으로도 할 수 있다. 판례는 본인이 무권대리행위를 알면서 그 행위로 인한 이익을 받거나 상대방에게 이행을 청구하는 등, 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사가 드러나는 행위를 하면 묵시적 추인으로 본다. '추인은 반드시 명시적으로 해야 한다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

③ 옳다. 민법 제133조는 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다고 정한다. 다만 같은 조 단서에 따라 소급효로 제3자의 권리를 해하지는 못한다. '추인한 때부터 장래에 향하여 효력이 생긴다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

④ 옳지 않다. 민법 제134조 본문은 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방이 본인이나 그 대리인에 대하여 철회할 수 있다고 정하고, 단서에서 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 즉 철회권은 선의의 상대방에게만 인정된다. 대리권이 없는 줄 알면서 계약한 상대방은 불확정 상태를 스스로 감수한 것이므로 일방적으로 벗어날 수 없다. 옳은 문장으로 고치면 '상대방은 계약 당시 대리권 없음을 알지 못한 경우에 한하여 본인의 추인 전에 철회할 수 있다'가 된다.

⑤ 옳다. 민법 제135조 제1항은 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 무권대리인이 상대방의 선택에 따라 계약을 이행하거나 손해를 배상할 책임을 진다고 정한다. 그러나 같은 조 제2항은 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 않는다고 정한다. 제한능력자 보호를 거래 안전보다 우선한 것이다. '무권대리인이 제한능력자라도 이행 또는 손해배상 책임을 진다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

근거

• 민법 제133조: 추인은 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급하나, 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ③의 근거이다.
• 민법 제134조: 상대방은 본인의 추인이 있을 때까지 철회할 수 있으나, 계약 당시 대리권 없음을 안 때에는 철회하지 못한다. ④의 근거이다.
• 민법 제135조: 무권대리인의 상대방에 대한 이행 또는 손해배상 책임과, 상대방의 악의·과실 및 무권대리인의 제한능력으로 인한 배제. ⑤의 근거이다.
• ①②는 추인의 요건과 방식에 관한 판례의 법리이다.

함정 정리

첫째, 철회권과 최고권의 요건을 섞는 함정이다. 상대방의 최고권은 상대방의 선의·악의를 묻지 않지만, 철회권은 선의의 상대방에게만 있다. ④는 철회권에 최고권의 요건을 덮어씌운 셈이다.

둘째, 추인의 방식을 명시로 한정하는 함정이다. 묵시적 추인도 가능하며, 무권대리임을 알고 그 효과를 받아들이는 행위가 그 예이다.

셋째, 추인의 효력 시점을 장래효로 착각하는 함정이다. 추인은 원칙적으로 계약 시로 소급하고, 제3자의 권리를 해하지 못한다는 제한만 있다.

넷째, 무권대리인의 책임을 무조건적인 것으로 보는 함정이다. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 또는 무권대리인이 제한능력자일 때에는 책임이 배제된다.