2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 43번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 추인권, 상계권, 취소권, 계약해제권은 모두 권리자의 일방적 의사표시만으로 법률관계의 발생, 변경, 소멸을 일으키는 형성권이므로 네 개를 모두 고른 조합이 정답이다.

출제 포인트

권리는 그 작용에 따라 지배권, 청구권, 형성권, 항변권으로 나뉜다. 형성권은 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 상대방의 협력 없이 법률관계를 발생시키거나 변경, 소멸시키는 권리이다. 상대방에게 어떤 행위를 요구하는 청구권과 달리, 형성권은 행사하는 순간 법률효과가 곧바로 생긴다. 이 문제는 민법 곳곳에 흩어져 있는 대표적 형성권을 식별할 수 있는지를 묻는다. 형성권은 법률관계를 일방적으로 바꾸므로 상대방의 지위를 불안정하게 만들고, 그래서 행사 방법과 행사 기간에 제한이 붙는 경우가 많다는 점도 함께 이해해야 한다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 각각을 판정하고, 그 판정을 바탕으로 다섯 개 조합을 검토한다.

ㄱ. 추인권은 형성권이다. 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 그 행위는 더 이상 취소할 수 없는 확정적 유효로 바뀌고, 무권대리행위를 본인이 추인하면 행위 시에 소급하여 본인에게 효력이 생긴다. 어느 경우든 추인권자의 일방적 의사표시만으로 효과가 발생하므로 형성권에 속한다.

ㄴ. 상계권은 형성권이다. 서로 같은 종류의 채권을 가진 당사자 일방이 상대방에 대한 의사표시로 대등액에서 두 채권을 소멸시키는 권리로, 상대방의 동의를 요하지 않는다. 상계 계약과 달리 단독행위인 상계는 의사표시만으로 채권 소멸이라는 효과를 낳는다.

ㄷ. 취소권은 형성권이다. 제한능력, 착오, 사기, 강박 등을 이유로 취소권자가 의사표시를 하면 법률행위는 처음부터 무효였던 것으로 된다. 민법 제146조가 취소권의 행사 기간을 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년으로 제한하는 것도, 형성권이 상대방의 지위를 일방적으로 바꾸는 권리이기 때문이다.

ㄹ. 계약해제권은 형성권이다. 민법 제543조 제1항은 해제권이 있는 때에 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다고 정하고, 제2항은 그 의사표시를 철회하지 못한다고 정한다. 일방적 의사표시로 계약관계가 소급적으로 소멸하는 구조이므로 전형적인 형성권이다.

이제 위 판정을 근거로 조합을 검토한다.

① ㄱ — 추인권만 고른 조합이다. ㄴ, ㄷ, ㄹ도 모두 형성권인데 빠져 있으므로 정답이 아니다.

② ㄱ, ㄹ — 추인권과 계약해제권만 고르고 형성권인 ㄴ과 ㄷ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

③ ㄴ, ㄷ — 상계권과 취소권만 고르고 형성권인 ㄱ과 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — 세 개는 모두 형성권이지만 추인권인 ㄱ이 빠져 있으므로 정답이 아니다. 추인을 권리라기보다 단순한 동의 정도로 오해한 경우에 고르게 되는 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 네 보기가 모두 형성권이라는 판정과 정확히 일치하므로 정답이다.

근거

• 민법 제543조: 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 그 의사표시는 철회하지 못한다. 해제권이 일방적 의사표시로 행사되는 형성권임을 보여준다.
• 민법 제146조: 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다. 형성권의 행사 기간 제한의 예이다.
• 민법 제435조: 주채무자가 취소권, 해제권, 해지권을 가지는 동안 보증인은 채무 이행을 거절할 수 있다. 이 권리들이 법률관계를 뒤집을 수 있는 형성권이라는 점을 전제로 한 규정이다.
• 민법 제547조: 당사자 일방 또는 쌍방이 수인인 경우 해제는 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.

함정 정리

첫 번째 함정은 추인을 형성권 목록에서 빼는 것이다. 추인은 "이미 한 행위를 인정한다"는 소극적 느낌을 주지만, 법률적으로는 불확정 상태의 법률행위를 확정적으로 유효하게 만드는 효과를 일방적으로 일으키므로 형성권이다.

두 번째 함정은 상계를 채권자와 채무자가 서로 합의하는 것으로 착각하는 것이다. 민법상 상계는 단독행위이고, 합의로 하는 상계 계약은 별개의 제도이다.

세 번째로, 이름에 "청구"가 들어간 권리 가운데에도 실질은 형성권인 것이 있다는 점을 기억해야 한다. 반대로 형성권이라도 반드시 법원에 소를 제기하여 행사해야 하는 경우가 있어, 행사 방법만으로 형성권 여부를 판단하면 틀리기 쉽다.