2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 71번

정답과 결론

정답은 ④이다. 외형상 하나의 처분이라 하더라도 그것이 가분적이고 일부가 특정될 수 있다면 그 일부에 대해서만 무효확인을 구하는 것이 가능하므로 ④가 옳은 설명이다.

출제 포인트

무효등확인소송은 행정소송법 제4조 제2호가 정하는 항고소송의 한 유형으로, 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송이다. 취소소송과 비교하면 네 가지 지점에서 차이가 난다. 첫째, 제소기간의 제한이 없다. 제38조 제1항의 준용 목록에 제20조가 빠져 있기 때문이며, 이는 무효인 처분에는 애초에 존속시킬 효력이 없어 법적 안정성을 이유로 다툼을 차단할 근거가 약하기 때문이다. 둘째, 행정심판전치가 문제되지 않는다. 같은 이유로 제18조도 준용 목록에 없다. 셋째, 사정판결이 허용되지 않는다. 제28조 역시 준용되지 않는다. 넷째, 증명책임이 원고에게 있다. 무효사유인 중대하고 명백한 하자는 예외적 사정이므로 이를 주장하는 원고가 증명하여야 한다.

또 하나의 핵심은 보충성 요부다. 과거에는 무효확인소송이 확인소송이라는 이유로 다른 직접적 구제수단이 없을 때에만 허용된다는 견해가 있었으나, 판례는 행정소송법이 무효확인판결에 기속력을 인정하고 행정청에 판결의 취지에 따른 조치를 요구하고 있는 이상 별도로 보충성을 요구할 것은 아니라고 보아 이를 부정한다.

선택지별 검토

① 틀리다. 행정청에 대하여 일정한 작위의무가 있음을 확인해 달라는 소송은 현행 행정소송법이 인정하는 소송 유형에 들어 있지 않다. 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지로 한정하고, 제35조는 무효등확인소송의 대상을 '처분등의 효력 유무 또는 존재 여부'로 정하고 있다. 작위의무의 확인은 여기에 해당하지 않는다. 이 선택지가 옳은 문장이 되려면 '인정된다'를 '인정되지 않는다'로 바꾸어야 한다.

② 틀리다. 무효확인소송에는 제소기간의 제한이 없으므로, 행정심판을 거쳤다고 하여 제소기간을 준수하여야 하는 것은 아니다. 제38조 제1항이 준용하는 규정을 열거하면서 제20조를 빼놓은 것이 근거다. 다만 무효선언의 의미에서 취소를 구하는 형식을 취한다면 그것은 취소소송이므로 제소기간을 지켜야 한다는 점과 구별하여야 한다.

③ 틀리다. 판례는 무효등확인소송에 보충성을 요구하지 않는다. 처분의 유·무효를 전제로 한 이행소송 등 다른 직접적 구제수단이 있는지를 따질 필요가 없다. 제38조 제1항이 판결의 효력에 관한 제29조부터 제31조까지를 준용하여 무효확인판결에도 기속력과 제3자효를 부여하고 있으므로, 확인판결만으로도 실효적인 구제가 가능하다는 것이 그 근거다. '요구되므로 ~ 따질 필요가 있다'를 '요구되지 아니하므로 따질 필요가 없다'로 바꾸면 옳은 문장이 된다.

④ 옳다(정답). 하나의 처분처럼 보여도 그 내용이 수 개의 부분으로 나눌 수 있고 각 부분이 독립하여 의미를 가지며 일부가 특정될 수 있다면, 무효인 부분만을 떼어 내어 그 부분의 무효확인을 구할 수 있다. 여러 과세기간이나 여러 세목을 한 장의 고지서로 통지한 경우처럼, 외형이 하나라는 사정만으로 가분성을 부정할 수는 없다. 취소소송에서 일부취소가 허용되는 것과 같은 원리가 확인소송에도 적용된다.

⑤ 틀리다. 거부처분에 대한 무효확인판결이 확정되면 제38조 제1항이 준용하는 제30조에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분할 의무를 진다. 그러나 같은 항의 준용 목록에는 간접강제를 정한 제34조가 들어 있지 않다. 따라서 재처분의무는 인정되어도 간접강제는 허용되지 않는다. '간접강제도 허용된다'를 '간접강제는 허용되지 아니한다'로 바꾸어야 옳다.

근거

무효등확인소송의 유형은 행정소송법 제4조 제2호, 원고적격은 제35조가 정한다. 준용규정은 제38조 제1항으로, 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조를 준용한다고 열거한다. 이 목록에 제18조(행정심판전치), 제20조(제소기간), 제27조(재량처분의 취소), 제28조(사정판결), 제34조(간접강제)가 빠져 있다는 점이 ②·③·⑤의 판단 근거가 된다. 소의 변경에 관하여는 제37조가 제21조를 준용한다.

함정 정리

이 문제는 제38조 제1항의 열거 목록을 얼마나 정확히 기억하는지로 갈린다. 준용되는 것과 준용되지 않는 것을 뒤섞어 놓은 선택지가 ②·⑤ 두 개나 되기 때문이다. 목록을 외울 때는 '빠진 것'을 중심으로 외우는 편이 효율적이다. 무효등확인소송에서 빠지는 것은 전치(제18조)·기간(제20조)·재량(제27조)·사정판결(제28조)·간접강제(제34조) 다섯 가지이며, 앞의 넷은 '무효인 처분에는 지킬 기간도 존속시킬 효력도 없다'는 하나의 관념으로 묶이고 마지막 하나만 따로 기억하면 된다. 또 하나의 함정은 ①의 '작위의무확인소송'인데, 의무이행소송·예방적 부작위청구소송과 함께 현행법이 인정하지 않는 소송 유형의 목록으로 묶어 두어야 한다.