2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 74번

정답과 결론

정답은 ④이다. 제38조 제2항은 제34조를 부작위위법확인소송에 준용하므로, 부작위위법확인판결에 대해서도 간접강제 규정이 준용된다.

출제 포인트

부작위위법확인소송의 판결에 어떤 규정이 적용되는지는 제38조 제2항의 준용 목록으로 결정된다. 그 목록은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조이다. 판결 관련 조문으로 좁히면 제28조(사정판결)와 제32조(소송비용의 부담)는 없고, 제29조(제3자효), 제30조(기속력), 제31조(제3자 재심), 제33조(소송비용 재판의 효력), 제34조(간접강제)는 있다. 이 문제는 이 목록을 판결 단계의 규정별로 정확히 대입할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 제28조(사정판결)는 제38조 제2항의 준용 목록에 없다. 사정판결은 위법한 처분을 공공복리를 위해 존치시키는 제도인데, 부작위에는 존치시킬 처분 자체가 없으므로 성질상으로도 들어맞지 않는다. 따라서 부작위위법확인소송에서는 사정판결이 허용되지 않는다.

② 옳다. 제38조 제2항은 제30조를 준용하고, 제30조 제1항은 확정판결이 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 정한다. 그러므로 부작위위법확인판결의 기속력도 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 미친다.

③ 옳다. 제38조 제2항은 제29조를 준용하므로, 부작위의 위법을 확인하는 확정판결도 제3자에 대하여 효력이 있다. 같은 취지에서 제31조의 제3자 재심청구도 준용된다.

④ 틀렸으므로 정답이다. 제38조 제2항의 목록 끝에 제34조가 명시되어 있다. 부작위위법확인판결이 확정되었는데도 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않으면, 원고는 제1심수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다. 옳은 문장은 "부작위위법확인판결에 대해서는 간접강제 규정이 준용된다"이다. 무효등 확인소송에 관한 제38조 제1항에는 제34조가 없다는 점과 혼동하게 만드는 선택지이다.

⑤ 옳다. 이 내용은 행정소송법이 아니라 대법원규칙인 행정소송규칙에 규정되어 있다. 부작위위법확인소송 계속 중 행정청이 상당한 기간이 지난 뒤에야 신청에 대한 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소는 각하되는데, 원고가 소송비용을 모두 부담하게 되면 형평에 어긋난다. 그래서 법원이 소송비용의 전부 또는 일부를 피고가 부담하게 할 수 있도록 한 것이다. 제32조가 제38조 제2항의 목록에 없어 생기는 공백을 메우는 규정이라고 이해하면 된다.

근거

• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송에 준용되는 규정의 목록.
• 행정소송법 제28조: 사정판결(준용되지 않음).
• 행정소송법 제29조, 제30조, 제31조: 제3자효, 기속력, 제3자 재심청구(준용됨).
• 행정소송법 제32조: 소송비용의 부담(준용되지 않음).
• 행정소송법 제34조: 간접강제(준용됨).

⑤의 소송비용 부담 규정은 행정소송규칙에 있다.

함정 정리

• 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 간접강제 준용 여부가 반대라는 점이 핵심 함정이다. 무효등 확인소송에는 준용되지 않고 부작위위법확인소송에는 준용된다.
• ⑤를 제32조의 준용으로 착각하면 "제32조는 부작위위법확인소송에 준용되지 않으므로 ⑤는 틀리다"고 잘못 판단하게 된다. ⑤는 제32조의 준용이 아니라 별도 규칙에 근거한 법원의 재량이며, "할 수 있다"는 문언에도 주의해야 한다.
• ①의 사정판결 불허는 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송 모두에 공통된다. 사정판결은 취소소송에만 있는 제도라고 기억하면 된다.
• 제38조 제2항의 목록은 "제33조 및 제34조"로 끝난다. 목록의 마지막이 간접강제라는 점을 기억하면 ④를 바로 걸러낼 수 있다. 반대로 제38조 제1항의 목록은 "제29조 내지 제31조 및 제33조"로 끝나 제34조가 없다.
• ②와 ③은 각각 제30조와 제29조가 준용된 결과이다. 부작위위법확인판결은 확인판결이어서 형성력이 없지만, 제29조의 준용으로 제3자에게도 그 판결의 효력이 미친다는 점은 확인판결의 일반 원칙과 다른 특칙이다.