2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 56번

정답과 결론

정답은 ① 이다. 행정소송법 제21조 제1항은 법원이 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 규정하므로 이 서술이 옳다.

출제 포인트

행정소송법상 소의 변경은 두 종류이다. 제21조의 소의 종류의 변경은 취소소송을 당사자소송이나 다른 항고소송으로 바꾸는 것이고, 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경은 소 제기 후 행정청이 처분을 변경했을 때 청구의 취지나 원인을 바꾸는 것이다. 제37조와 제42조는 제21조를 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송에 준용한다.

제21조의 요건을 분해하면 다음과 같다. 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경할 것, 변경이 상당하다고 인정될 것, 청구의 기초에 변경이 없을 것, 사실심의 변론종결시까지일 것, 원고의 신청이 있을 것, 법원의 허가 결정이 있을 것이다.

이 문제는 이 요건과 제소기간의 관계, 민사소송과의 소 변경에 관한 규정 유무, 제22조의 신청기간을 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 제21조 제1항의 요건 가운데 청구의 기초에 변경이 없을 것과 사실심의 변론종결시까지라는 시적 한계를 정확히 옮긴 서술이다. 허가 여부는 「허가할 수 있다」는 재량 형식으로 규정되어 있다.

② 틀리다. 제21조 제4항은 소 변경 허가결정에 제14조 제4항을 준용한다. 제14조 제4항은 새로운 피고에 대한 소송이 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 정하므로, 취소소송을 당사자소송으로 바꾸는 경우에도 변경된 소는 처음 취소소송을 제기한 때에 제기된 것으로 취급된다. 따라서 제소기간 준수 여부도 처음 소 제기 시점을 기준으로 판단하는 것이 조문의 구조이다. 「변경된 당사자소송의 제소기간이 적용된다」가 아니라 「처음 취소소송을 제기한 때를 기준으로 판단한다」로 바꾸어야 옳다.

③ 틀리다. 행정소송법은 제21조와 제22조에서 행정소송 내부의 소 변경만을 정하고, 행정소송과 민사소송 사이의 소 변경에 관한 규정은 두고 있지 않다. 판례는 해석으로 일정한 경우 민사소송을 항고소송으로 변경하는 것을 허용하지만, 이는 법률 규정이 아니라 판례의 해석에 따른 것이다. 「규정하고 있지 않다」로 바꾸어야 옳다.

④ 틀리다. 제21조 제1항은 소의 변경을 「원고의 신청에 의하여」 허가하도록 하고, 제22조 제1항도 「원고의 신청에 의하여」 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가하도록 한다. 법원이 직권으로 소를 변경할 수는 없다. 「원고의 신청이 있어야 한다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 틀리다. 제22조 제2항은 처분변경으로 인한 소 변경의 신청을 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 「60일」 이내에 하도록 규정한다. 90일은 제20조의 제소기간에서 온 숫자로, 두 기간을 혼동하게 하려는 선택지이다. 60일로 바꾸어야 옳다.

근거

• 행정소송법 제21조 제1항: 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.
• 행정소송법 제21조 제4항: 허가결정에는 제14조제2항·제4항 및 제5항을 준용한다.
• 행정소송법 제14조 제4항: 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
• 행정소송법 제22조 제1항·제2항: 처분변경으로 인한 소 변경은 원고의 신청에 의하고, 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.
• 행정소송법 제37조, 제42조: 제21조는 무효등 확인소송·부작위위법확인소송과 당사자소송의 변경에 준용된다.

함정 정리

첫째 함정은 소의 종류가 바뀌면 새 소송의 요건을 처음부터 다시 따져야 한다고 생각하는 것이다. 제21조 제4항의 준용 덕분에 제소기간 면에서는 처음 소 제기 시점이 유지된다.

둘째 함정은 행정소송과 민사소송 사이의 소 변경이 판례상 허용된다는 사실을 법률에 규정되어 있다는 것으로 착각하는 것이다. 허용 여부와 규정 여부는 다른 질문이다.

셋째 함정은 60일과 90일의 혼동이다. 행정소송법에서 60일은 제18조 제2항 제1호의 재결 지연 기간과 제22조 제2항의 신청기간에 등장하고, 90일은 제20조 제1항의 제소기간에 등장한다.