집행정지의 요건에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 집행정지의 소극적 요건인 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’에 대한 주장ㆍ소명 책임은 원고에게 있다. ② 집행정지는 본안소송이 계속될 것을 요하나, 그 본안소송이 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하는 것은 아니다. ③ 본안 처분 자체의 적법 여부에 관하여 판단하지 않은 채 집행정지의 요건을 충족하지 않는다는 이유로 집행정지 신청을 배척하였더라도 위법하지 않다. ④ 집행정지는 법원의 직권에 의하여 할 수 없다. ⑤ 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것은 집행정지의 요건에 포함되지 않는다.

③ 본안 처분 자체의 적법 여부에 관하여 판단하지 않은 채 집행정지의 요건을 충족하지 않는다는 이유로 집행정지 신청을 배척하였더라도 위법하지 않다.

① 집행정지의 소극적 요건인 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’에 대한 주장ㆍ소명 책임은 원고에게 있다.

② 집행정지는 본안소송이 계속될 것을 요하나, 그 본안소송이 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하는 것은 아니다.

④ 집행정지는 법원의 직권에 의하여 할 수 없다.

⑤ 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것은 집행정지의 요건에 포함되지 않는다.

SEMU / 2025 / 2교시 53번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2025년 4월 26일

2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

집행정지의 요건에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①집행정지의 소극적 요건인 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’에 대한 주장ㆍ소명 책임은 원고에게 있다.
②집행정지는 본안소송이 계속될 것을 요하나, 그 본안소송이 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하는 것은 아니다.
③본안 처분 자체의 적법 여부에 관하여 판단하지 않은 채 집행정지의 요건을 충족하지 않는다는 이유로 집행정지 신청을 배척하였더라도 위법하지 않다.
④집행정지는 법원의 직권에 의하여 할 수 없다.
⑤신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것은 집행정지의 요건에 포함되지 않는다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2025년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제62회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③ 이다. 판례는 집행정지 절차에서 본안 처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단 대상이 아니라고 보므로, 처분의 적법 여부를 판단하지 않은 채 집행정지 요건 불충족을 이유로 신청을 배척하더라도 위법하지 않다.

출제 포인트

집행정지의 요건은 적극적 요건과 소극적 요건으로 나뉜다. 적극적 요건은 제23조 제2항에서 나온다. 집행정지의 대상인 처분등이 존재할 것, 적법한 본안소송이 계속 중일 것, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것, 긴급한 필요가 있을 것이다. 소극적 요건은 제23조 제3항의 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, 그리고 판례가 덧붙인 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것이다.

이 문제는 요건별 주장·소명 책임의 분배, 본안소송의 적법성, 본안 판단과 집행정지 판단의 관계, 직권 집행정지의 가능성, 본안 승소 가능성이라는 요건의 존재를 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 판례는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 소극적 요건에 대한 주장·소명 책임이 행정청에게 있다고 본다. 신청인에게는 적극적 요건에 대한 소명 책임이 있고(제23조 제4항), 소극적 요건은 집행정지를 막으려는 쪽이 주장·소명해야 한다는 구조이다. 「행정청에게 있다」로 고쳐야 옳다.

② 틀리다. 집행정지는 본안소송이 계속되어 있을 것을 요구할 뿐 아니라, 그 본안소송이 적법한 것이어야 한다. 판례는 본안소송이 소송요건을 갖추지 못해 부적법하다면 집행정지 신청도 부적법하다고 본다. 「적법한 것이어야 한다」로 바꾸어야 옳다.

③ 옳다. 집행정지는 본안판결이 나올 때까지 잠정적으로 현상을 유지하는 제도로서, 그 절차에서 처분의 적법 여부를 확정적으로 판단하는 것이 아니다. 따라서 법원이 처분의 적법 여부를 판단하지 않고 회복하기 어려운 손해나 긴급한 필요 같은 집행정지 요건이 충족되지 않았다는 이유만으로 신청을 배척하더라도 위법하지 않다는 것이 판례이다.

④ 틀리다. 제23조 제2항은 본안이 계속되고 있는 법원이 「당사자의 신청 또는 직권에 의하여」 집행정지를 결정할 수 있다고 명시한다. 「직권에 의하여도 할 수 있다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 틀리다. 판례는 집행정지가 본안소송에서 승소할 가능성을 전제로 한 잠정적 구제라는 점에서, 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것을 집행정지의 요건에 포함시킨다. 「요건에 포함된다」로 바꾸어야 옳다.

근거

행정소송법 제23조 제2항: 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지를 결정할 수 있다.
행정소송법 제23조 제3항: 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
행정소송법 제23조 제4항: 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
행정소송법 제24조: 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때 집행정지결정을 취소할 수 있다.
소극적 요건의 소명 책임, 본안소송의 적법성, 본안 이유 없음의 명백성 요건은 판례의 법리이다.

함정 정리

③과 ⑤는 서로 긴장 관계에 있는 것처럼 보여 수험생이 혼란을 겪는다. 한편으로 집행정지 절차에서는 처분의 적법 여부를 판단하지 않는다고 하면서, 다른 한편으로 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다고 하기 때문이다. 둘은 모순되지 않는다. 처분의 적법 여부를 적극적으로 확정하는 것은 본안의 몫이지만, 본안의 결론이 누가 보아도 명백하게 신청인 패소라면 잠정적 구제를 줄 이유가 없다는 소극적 한계를 둔 것이다.

또 하나의 함정은 제23조 제4항의 소명 규정을 모든 요건에 대한 신청인의 책임으로 확대하는 것이다. 소명은 신청의 「이유」, 즉 적극적 요건에 관한 것이다.

세 번째 함정은 ②에서 「계속」만 있으면 충분하다고 보는 것이다. 본안소송이 제소기간을 넘겨 제기되었거나 대상적격이 없는 등 부적법하다면, 그 소가 형식적으로 계속되어 있다는 사실만으로는 집행정지의 기초가 될 수 없다. 잠정적 구제는 본안에서 권리구제가 가능하다는 전제 위에서만 의미가 있기 때문이다.

네 번째 함정은 ④처럼 집행정지를 신청주의 제도로만 기억하는 것이다. 제23조 제2항은 직권 집행정지를 명문으로 허용하며, 제24조의 집행정지결정 취소도 당사자의 신청 또는 직권으로 할 수 있다.