2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 57번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 공법상 계약에 따른 의무의 이행을 구하는 소송은 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 당사자소송(제3조 제2호)에 해당하므로 행정소송법상 허용된다. 나머지는 모두 판례상 허용되지 않는 소송 형태다.

출제 포인트

행정소송법이 인정하는 소송 유형의 범위를 묻는다. 제3조는 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 나누고, 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 나눈다. 판례는 제4조의 항고소송 유형을 한정적으로 보아, 법이 정하지 않은 이른바 무명항고소송, 즉 의무이행소송, 작위의무확인소송, 예방적 부작위소송(예방적 금지소송)을 허용하지 않는다. 권력분립상 법원은 행정청의 1차적 판단권을 존중해야 한다는 것이 주된 이유다.

또 확인소송은 권리나 법률관계를 대상으로 해야 하고, 단순한 사실관계의 확인은 대상이 될 수 없다. 이는 민사소송의 확인의 소와 같은 원리다. 반면 공법상 법률관계에 관한 이행청구나 확인청구는 당사자소송으로 허용된다.

선택지별 검토

① 허용되지 않는다. 의무이행소송은 행정청이 신청을 거부한 경우 법원이 행정청에게 신청대로의 처분을 하도록 명하는 판결을 구하는 소송이다. 행정소송법은 이를 두지 않았고, 판례는 행정청에게 일정한 처분을 할 것을 명하는 이행판결을 구하는 소는 허용되지 않는다고 본다. 거부처분에 대해서는 거부처분 취소소송이나 무효확인소송으로 다투고, 재처분의무(제30조 제2항)와 간접강제(제34조)로 실효성을 확보하는 구조다.

② 허용되지 않는다. 확인소송의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계다. 어떤 사실이 있었는지 없었는지의 확인은 그 자체로 원고의 권리나 법적 지위의 불안을 직접 제거하지 못하므로 확인의 대상이 되지 않는다. 판례도 공법상 사실관계의 존부 확인을 구하는 소는 부적법하다고 본다. 옳은 방향은 그 사실관계로부터 생기는 공법상 법률관계의 확인을 당사자소송으로 구하는 것이다.

③ 허용되지 않는다. 처분의 부작위에 대하여 행정청에게 작위의무가 있음을 확인받으려는 소송은 실질적으로 의무이행소송과 같다. 판례는 작위의무확인소송을 항고소송의 대상이 될 수 없는 것으로 보아 허용하지 않는다. 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송(제4조 제3호)으로 부작위 상태의 위법만을 확인받을 수 있다.

④ 허용되지 않는다. 장래에 행정청이 할 것으로 예상되는 처분을 미리 막기 위해 그 처분의 위법이나 처분 권한이 없음을 확인받는 예방적 확인소송은, 아직 존재하지 않는 처분에 대해 법원이 먼저 판단하게 하는 것이다. 판례는 장래의 처분을 하지 못하도록 금지를 구하는 예방적 부작위청구와 마찬가지로 이를 허용하지 않는다. 처분이 내려진 뒤 취소소송과 집행정지로 다투는 것이 행정소송법의 구조다.

⑤ 허용된다. 공법상 계약은 행정주체와 사인 또는 행정주체 상호간에 공법적 효과를 목적으로 체결하는 계약이다. 그 계약에서 생긴 의무의 이행을 구하는 것은 처분의 효력을 다투는 것이 아니라 공법상 법률관계에 기한 청구이므로, 제3조 제2호의 당사자소송으로 제기할 수 있다. 피고는 그 계약의 상대방인 권리주체다(제39조).

근거

• 행정소송법 제3조: 행정소송의 네 가지 종류와 당사자소송의 정의.
• 행정소송법 제4조: 항고소송의 세 가지 종류.
• 행정소송법 제30조 제2항, 제34조: 거부처분 취소판결의 재처분의무와 간접강제.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고.

함정 정리

• 「행정소송법상 허용되는 것」을 묻는 문제에서 ①~④는 모두 무명항고소송이나 사실관계 확인처럼 판례가 부정한 소송 형태다. 이름이 익숙하다고 허용된다고 판단하면 안 된다.
• ②는 「부존재확인」이라는 표현 때문에 무효등 확인소송의 한 유형인 처분의 부존재확인과 혼동하기 쉽다. 처분의 부존재확인은 허용되지만, 공법상 사실관계의 부존재확인은 허용되지 않는다. 확인 대상이 처분인지 사실인지가 결론을 가른다.
• ⑤의 공법상 계약을 민사상 계약으로 보아 민사소송만 가능하다고 생각하면 정답을 놓친다. 계약이라는 형식이어도 공법상 법률관계이면 당사자소송이다.
• 공법상 계약의 해지 의사표시가 처분인지 여부는 별개의 논점으로, 판례는 대체로 이를 대등한 당사자 사이의 의사표시로 보아 당사자소송으로 다투게 한다.