2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 46번

정답과 결론

정답은 ③(ㄷ, ㄹ)이다. 일부취소판결은 처분의 대상이 가분적이고 그 일부만 떼어 내어도 독립한 처분으로 존속할 수 있을 때 허용되므로, 세대별로 가분되는 분양전환승인(ㄷ)과 분리 가능한 공개 부분이 있는 정보공개 거부처분(ㄹ)에서만 일부취소를 할 수 있다.

출제 포인트

취소소송에서 법원이 처분의 전부가 아니라 일부만 취소할 수 있는 한계를 묻는다. 제4조 제1호는 취소소송을 처분등을 「취소 또는 변경하는 소송」으로 정의하지만, 판례와 통설은 여기서의 「변경」을 소극적 변경, 즉 일부취소로 이해한다. 법원이 행정청을 대신하여 새로운 처분을 하는 적극적 변경은 권력분립상 허용되지 않는다.

일부취소가 허용되려면 두 요건이 필요하다. ㉠ 처분의 내용이 가분적이어서 위법한 부분을 특정할 수 있을 것, ㉡ 나머지 부분만으로도 독립하여 처분으로서 효력을 가질 수 있을 것이다. 이 기준으로 보면 재량처분에서 「얼마가 적정한지」를 법원이 정하는 것은 허용되지 않는다. 적정한 기간이나 금액을 정하는 것은 행정청의 재량이고, 법원이 그 판단을 대신하면 사실상 새 처분을 하는 것이 되기 때문이다. 반면 기속행위로서 금액이 법령에 따라 산출되거나, 처분의 대상 자체가 여러 개로 나뉘는 경우에는 일부취소가 가능하다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ을 각각 판정한다.

ㄱ. 일부취소를 할 수 없다. 영업정지 기간을 몇 개월로 할지는 행정청의 재량에 속한다. 6월의 영업정지처분이 재량권을 일탈·남용했다고 판단되더라도, 법원이 적정하다고 보는 기간을 넘는 부분만 취소하는 것은 법원이 스스로 적정한 영업정지 기간을 정하는 것과 같다. 판례는 이 경우 처분 전부를 취소하여야 하고 일부취소는 할 수 없다고 본다.

ㄴ. 일부취소를 할 수 없다. 명의신탁자에 대한 과징금의 액수를 정하는 데에도 행정청의 재량이 인정되는 경우, 재량권의 일탈·남용을 이유로 취소할 때 법원이 적정하다고 인정되는 금액을 초과하는 부분만 취소할 수는 없고 과징금부과처분 전부를 취소하여야 한다는 것이 판례다. ㄱ과 같은 이유로, 적정 금액의 결정은 행정청의 몫이다.

ㄷ. 일부취소를 할 수 있다. 여러 세대의 임대주택 분양전환승인은 외형상 하나의 처분이지만 실질적으로는 세대별로 가분된다. 판례는 일부 세대가 승인의 취소를 구하는 경우 그 세대에 관한 부분만 취소할 수 있다고 본다. 나머지 세대에 대한 승인은 그대로 독립하여 효력을 유지할 수 있기 때문이다.

ㄹ. 일부취소를 할 수 있다. 공개 청구된 정보 중 비공개대상 정보와 공개 가능한 정보가 혼합되어 있고 두 부분이 분리될 수 있다면, 판례는 공개 거부처분 중 공개가 가능한 부분에 관한 것만 취소하는 판결을 할 수 있다고 본다. 이는 정보공개 제도가 부분공개를 예정하고 있는 것과도 맞물린다. 판결 주문에 공개가 가능한 정보의 범위를 특정해야 한다.

이 판정에 따라 ① ~ ⑤를 검토한다.

① ㄱ — 틀리다. ㄱ은 재량처분이라 일부취소가 허용되지 않고, 정작 일부취소가 가능한 ㄷ과 ㄹ이 빠져 있다.

② ㄱ, ㄴ — 틀리다. ㄱ과 ㄴ은 모두 재량권 일탈·남용을 이유로 한 취소여서 일부취소가 허용되지 않는 경우들만 모은 조합이다. 옳은 보기가 하나도 없다.

③ ㄷ, ㄹ — 옳다. 가분성이 인정되는 ㄷ과 ㄹ만을 정확히 골랐다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — 틀리다. ㄷ과 ㄹ은 맞지만, 일부취소가 허용되지 않는 ㄴ이 포함되어 있다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 틀리다. 일부취소가 허용되지 않는 ㄱ과 ㄴ이 함께 포함되어 있다.

근거

• 행정소송법 제4조 제1호: 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 여기서의 변경은 일부취소를 뜻한다는 것이 판례·통설이다.
• 행정소송법 제27조: 재량처분은 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때 취소할 수 있다. 법원은 취소 여부를 판단할 뿐 재량을 대신 행사하지 않는다.
• 판례 법리: 처분이 가분적이고 일부만 떼어 내어도 독립한 효력을 가질 수 있으면 일부취소가 가능하나, 재량처분에서 적정한 기간·금액을 법원이 정하는 방식의 일부취소는 허용되지 않는다.

함정 정리

• 영업정지 기간이나 과징금 액수가 숫자로 나뉠 수 있다는 이유로 가분적이라고 착각하기 쉽다. 숫자로 나뉘는 것과 법적으로 가분적인 것은 다르다. 적정한 숫자를 정하는 일이 재량이라면 법원은 그 숫자를 정할 수 없다.
• 반대로 기속행위인 조세 부과처분은 정당한 세액이 법령에 따라 산출되므로 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소할 수 있다. 같은 금전 부과라도 재량 여부에 따라 결론이 갈린다.
• ㄷ은 「외형상 하나의 행정처분」이라는 표현 때문에 전부취소만 가능하다고 오판하기 쉽다. 외형이 아니라 실질적 가분성을 기준으로 본다.
• 조합을 고를 때에는 ②가 ㄱ, ㄴ이고 ④가 ㄴ, ㄷ, ㄹ이라는 점을 선택지 원문으로 다시 확인해야 한다. ㄴ 하나를 잘못 판정하면 ③과 ④ 사이에서 흔들리게 된다.