2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 43번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 처분의 위법 여부를 처분시를 기준으로 판단하되, 그 판단의 자료는 처분 당시 행정청에 제출된 것에 한정하지 않고 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정할 수 있다고 본다.

출제 포인트

항고소송에서 처분의 위법 여부를 어느 시점의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하는지, 즉 위법판단의 기준시를 묻는다. 학설로는 처분시설과 판결시설이 있으나, 판례는 취소소송과 무효확인소송에서 일관되게 처분시설을 취한다. 법원의 역할은 행정청이 처분 당시 적법하게 판단했는지를 사후에 심사하는 것이지, 판결 시점에 새로 행정을 하는 것이 아니라는 권력분립적 이해가 바탕에 있다.

여기서 두 가지를 반드시 분리해야 한다. 하나는 「어느 시점의 사실·법령을 기준으로 판단하는가」(기준시)이고, 다른 하나는 「그 판단에 어떤 자료를 쓸 수 있는가」(판단 자료)다. 기준시는 처분시이지만 판단 자료는 사실심 변론종결시까지 제출된 것을 모두 쓸 수 있다. 또 부작위위법확인소송은 처분이 존재하지 않으므로 처분시라는 개념 자체가 성립하지 않고, 판결시(사실심 변론종결시)를 기준으로 부작위의 위법을 판단한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 처분시설에 따르면 처분 후에 법령이 개정되었더라도 처분의 위법 여부는 처분 당시 시행되던 법령을 기준으로 판단한다. 개정 법령을 기준으로 하면 처분 당시 적법했던 처분이 나중에 위법해지거나 그 반대가 되는 결과가 생긴다. 옳은 문장은 "처분 후 법령의 개정이 있었더라도 처분 당시의 법령을 기준으로 처분의 위법을 판단한다"이다.

② 옳다. 판례는 위법판단의 기준시가 처분시라는 것은 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단한다는 의미일 뿐, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 판단한다는 의미는 아니라고 한다. 그러므로 법원은 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고, 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. 선택지는 이 판례 법리를 옮긴 것이다.

③ 옳지 않다. 판례는 거부처분 취소소송에서도 처분시를 기준으로 거부처분의 위법 여부를 판단한다. 거부처분 뒤에 법령이 바뀌어 원고에게 유리해지더라도 그것만으로 거부처분이 위법해지지 않는다. 오히려 처분 후 법령·사실이 바뀐 경우 행정청은 취소판결 뒤 그 새로운 사유를 들어 다시 거부할 수 있다는 것이 기속력 범위에 관한 판례의 결론이며, 이는 기준시가 처분시이기 때문에 나오는 결론이다. 옳은 문장은 "거부처분 취소소송에서도 위법판단의 기준시는 처분시이다"이다.

④ 옳지 않다. 부작위위법확인소송은 행정청이 아무 처분도 하지 않은 상태의 위법을 확인하는 소송이므로, 판단의 대상이 되는 처분 자체가 없다. 판례와 통설은 판결시, 즉 사실심 변론종결시를 기준으로 부작위의 위법 여부를 판단한다. 행정심판의 재결을 거쳤다는 사정은 제소기간의 적용 문제와 관련될 뿐 기준시를 처분시로 바꾸지 않는다. 옳은 문장은 "부작위위법확인소송에서 위법판단의 기준시는 판결시(사실심 변론종결시)이다"이다.

⑤ 옳지 않다. 학설 가운데에는 계속적 효력을 가지는 처분에 대해서는 판결시를 기준으로 해야 한다는 견해가 있으나, 판례는 계속효 있는 처분이라고 하여 기준시를 달리 보지 않고 처분시를 기준으로 한다. 이 문제는 「다툼이 있으면 판례에 따름」 조건이 붙어 있으므로 판례 기준으로 판단해야 한다. 옳은 문장은 "계속효가 있는 처분에 대한 취소소송의 경우에도 처분시를 기준으로 한다"이다.

근거

• 행정소송법 제4조: 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다. 판단 대상이 「처분」인지 「부작위」인지가 기준시를 가르는 출발점이다.
• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위는 상당한 기간 내에 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 하지 않는 상태로서, 그 상태가 지속되는 동안 위법 여부를 판단하게 된다.
• 판례 법리: 항고소송의 위법판단 기준시는 처분시이며, 판단 자료는 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료다. 부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 한다.

함정 정리

• 「기준시」와 「판단 자료의 범위」를 섞으면 ②를 틀렸다고 오판한다. 기준시가 처분시라는 말이 처분 당시 제출된 자료만 쓴다는 뜻은 아니다.
• 거부처분은 신청에 대한 응답이므로 판결시를 기준으로 해야 원고를 구제할 수 있다고 생각하기 쉽지만, 판례는 거부처분도 처분시를 기준으로 한다.
• 부작위위법확인소송만 판결시 기준이라는 점을 따로 외워 두어야 한다. 이것이 ④의 함정이다.
• 사정판결에서 공공복리 판단의 기준시는 변론종결시라는 점과도 혼동하지 않아야 한다. 처분의 위법 판단은 처분시, 사정판결의 필요성 판단은 변론종결시로 기준이 서로 다르다.