민법상 대리행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 현명 없는 대리인의 행위는 원칙적으로 자신을 위한 것으로 추정된다. ② 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 대리인이 이중매매계약을 체결한 경우, 매수인인 본인이 이에 대해 선의라 하더라도 그 매매계약의 반사회성은 인정된다. ③ 특정한 법률행위를 대리인에게 위임하였더라도 본인 또한 스스로 그 법률행위를 할 수 있다. ④ 대리권 남용의 경우 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용 하는 것이 주류적 판례의 입장이다. ⑤ 대리행위가 대리권 남용으로 무효라 하더라도 그 행위를 기초로 하여 새로운 이해관 계를 맺은 선의의 제3자는 보호된다고 함이 주류적 판례의 입장이다.

① 현명 없는 대리인의 행위는 원칙적으로 자신을 위한 것으로 추정된다.

② 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 대리인이 이중매매계약을 체결한 경우, 매수인인 본인이 이에 대해 선의라 하더라도 그 매매계약의 반사회성은 인정된다.

③ 특정한 법률행위를 대리인에게 위임하였더라도 본인 또한 스스로 그 법률행위를 할 수 있다.

④ 대리권 남용의 경우 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용 하는 것이 주류적 판례의 입장이다.

⑤ 대리행위가 대리권 남용으로 무효라 하더라도 그 행위를 기초로 하여 새로운 이해관 계를 맺은 선의의 제3자는 보호된다고 함이 주류적 판례의 입장이다.

SEMU / 2023 / 2교시 67번최종정답 기준

민법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 67번

민법상 대리행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①현명 없는 대리인의 행위는 원칙적으로 자신을 위한 것으로 추정된다.
②매도인의 배임행위에 적극 가담하여 대리인이 이중매매계약을 체결한 경우, 매수인인 본인이 이에 대해 선의라 하더라도 그 매매계약의 반사회성은 인정된다.
③특정한 법률행위를 대리인에게 위임하였더라도 본인 또한 스스로 그 법률행위를 할 수 있다.
④대리권 남용의 경우 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용 하는 것이 주류적 판례의 입장이다.
⑤대리행위가 대리권 남용으로 무효라 하더라도 그 행위를 기초로 하여 새로운 이해관 계를 맺은 선의의 제3자는 보호된다고 함이 주류적 판례의 입장이다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 민법 제115조 본문은 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 「본다」고 규정한다. 반증으로 뒤집을 수 있는 추정이 아니라 간주이므로 「추정된다」는 ①은 옳지 않다.

출제 포인트

대리행위가 본인에게 효력을 미치려면 대리권과 현명이 있어야 한다. 이 문제는 현명이 없을 때의 효과(민법 제115조), 대리행위의 반사회성 판단 기준(민법 제103조와 대리인 표준), 대리권 수여 후 본인의 행위 가능성, 그리고 대리권 남용에 관한 판례의 법리 구성과 제3자 보호를 묻는다. 대리권 남용은 대리인이 형식상 권한 안에서 행위했지만 실제로는 자기나 제3자의 이익을 꾀한 경우를 말하며, 판례는 이를 진의 아닌 의사표시 조문을 유추하여 해결한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 현명이 없으면 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 간주된다. 「본다」는 법률상 의제여서, 대리인이 나중에 「사실은 본인을 위한 것이었다」는 내심의 의사를 증명하더라도 효과가 뒤집히지 않는다. 다만 민법 제115조 단서에 따라 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 현명이 있는 경우와 같이 본인에게 효력이 생긴다. 옳은 문장은 「현명 없는 대리인의 행위는 원칙적으로 자신을 위한 것으로 본다」이다.

② 옳다. 대리행위가 반사회적인지 판단할 때는 대리인의 인식과 가담 정도를 기준으로 삼는다. 판례는 매수인의 대리인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이중매매계약을 체결했다면, 매수인 본인이 그런 사정을 몰랐더라도 그 계약은 민법 제103조의 반사회질서 법률행위로 무효라고 본다. 의사표시의 효력에 영향을 주는 사정은 대리인을 표준으로 결정한다는 민법 제116조 제1항의 취지가 여기에 연결된다.

③ 옳다. 수권행위는 대리인에게 대리권을 주는 것일 뿐 본인의 권한을 빼앗지 않는다. 그러므로 본인은 대리인에게 특정한 법률행위를 맡긴 뒤에도 스스로 같은 법률행위를 할 수 있다. 본인과 대리인이 각각 거래하여 충돌이 생기면 먼저 효력을 갖춘 쪽이 우선하는 문제로 해결된다.

④ 옳다. 대리권 남용의 효과에 관해 판례의 주류는, 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었을 경우 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위가 본인에게 효력이 없다고 본다. 대리인의 진의(자기 이익)와 표시(본인을 위함)가 어긋나는 구조가 진의 아닌 의사표시와 닮았다는 점이 유추의 근거다. 학설로는 권리남용설, 대리권 부인설 등이 함께 주장된다.

⑤ 옳다. 대리권 남용으로 대리행위가 무효로 된 경우에도, 판례는 민법 제107조 제2항을 함께 유추하여 그 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 본다. 남용 행위를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자는 남용 사실을 모른 이상 보호된다. ④와 ⑤는 제107조의 제1항과 제2항을 짝지어 유추하는 판례 구조를 그대로 보여 준다.

근거

민법 제115조: 현명이 없으면 자기를 위한 것으로 보고, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었으면 본인에게 효력이 생긴다.
민법 제116조 제1항: 의사의 흠결이나 어떤 사정의 지·부지는 대리인을 표준으로 결정한다.
민법 제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 무효.
민법 제107조 제1항 단서·제2항: 대리권 남용에 유추적용되는 조항.
판례: 대리인의 배임 가담과 반사회성, 대리권 남용의 효과와 제3자 보호.

함정 정리

①의 함정은 「추정」과 「간주」의 구별이다. 조문이 「본다」고 하면 간주, 「추정한다」고 하면 추정이다. 「기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다」처럼 추정을 쓰는 조문과 나란히 놓고 구별해야 한다.
②에서 「본인이 선의이니 유효」라고 판단하면 틀린다. 반사회성 판단에서 대리인의 적극 가담은 본인의 선의로 희석되지 않는다.
④와 ⑤에서 「대리권 남용은 곧 무권대리」라고 생각하면 틀린다. 남용은 형식상 대리권 범위 안의 행위이며, 판례는 진의 아닌 의사표시 조문을 끌어와 해결한다.
③을 「대리권을 수여하면 본인은 그 행위를 할 수 없다」로 바꾼 지문은 수권행위의 성질을 오해한 것이다.