2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 57번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있어도 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다고 본다. 따라서 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

민법 제103조의 반사회질서 법률행위의 판단 대상과 범위를 묻는 문제이다. 이 조문은 「선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는」 법률행위를 무효로 한다. 판례는 이를 법률행위의 내용 자체가 반사회적인 경우뿐 아니라, 내용 자체는 반사회적이지 않더라도 법률적으로 강제되거나 반사회적 조건·금전적 대가가 결부된 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회적인 경우까지 넓힌다. 반대로 법률행위의 성립 과정의 하자(강박 등)나 단순한 탈법적 목적은 제103조의 문제가 아니라는 한계도 정립되어 있다. 이 문제는 그 확장과 한계를 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 법률행위의 내용 자체는 반사회적이지 않더라도 그 법률행위를 하게 된 동기가 반사회적이고, 그 동기가 표시되거나 상대방에게 알려진 경우에는 그 법률행위가 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 본다. 동기는 원래 법률행위의 내용이 아니지만, 표시되거나 상대방이 알고 있었다면 상대방도 그 반사회성에 가담한 것으로 볼 수 있어 보호할 이유가 없기 때문이다.

② 옳다. 판례는 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위만으로는 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없다고 본다. 이런 행위는 당사자가 통정하여 한 허위의 의사표시로서 그 자체로 무효가 되는 것이지, 민법 제103조에 의하여 무효가 되는 것이 아니다. 둘의 차이는 결과에서 드러난다. 반사회질서 행위로 무효라면 불법원인급여가 되어 급여한 것의 반환을 청구할 수 없지만, 허위표시로 무효라면 불법원인급여에 해당하지 않아 등기 말소를 청구할 수 있다.

③ 옳다. 판례는 해외 파견된 근로자가 귀국일로부터 일정 기간 소속 회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은, 근로자의 자유의사를 부당하게 구속하는 것이라거나 근로계약 기간을 부당하게 장기로 정한 것이 아니므로 반사회질서의 법률행위가 아니라고 본다. 회사가 해외 파견에 상당한 비용을 들인 만큼 일정 기간 근무를 요구하는 것은 합리적 범위의 약정이라는 판단이다.

④ 옳다. 판례는 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상 예정액의 감액 규정을 유추적용하여 감액할 수 없다고 본다. 다만 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 본다. 따라서 과도한 위약벌은 반사회적 법률행위가 될 수 있다.

⑤ 옳지 않다(정답). 판례는 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수 있을 뿐, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수 없다고 본다. 민법 제103조는 법률행위의 「내용」이 반사회적인 경우를 대상으로 하기 때문이다. 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있는 법률행위로서 민법 제140조가 정한 취소권자, 곧 강박에 의하여 의사표시를 한 자와 그 대리인 또는 승계인이 취소할 수 있다. 다만 강박의 정도가 극심하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 무효가 될 수 있다. 옳은 문장으로 고치면 「강박이라는 불법적 방법이 사용되었다는 이유만으로는 반사회적 법률행위가 되지 않는다」가 된다.

근거

• 민법 제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
• 민법 제140조: 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
• 민법 제137조: 법률행위의 일부무효.
• 판례: 표시되거나 알려진 반사회적 동기 / 강제집행 면탈 목적의 허위 근저당권 / 해외파견 후 의무근무 약정 / 과도한 위약벌의 일부 또는 전부 무효 / 강박이라는 불법적 방법만으로는 반사회질서 행위가 아니다.

함정 정리

• ⑤는 「강박은 불법이니 반사회적」이라는 직관을 노린다. 민법 제103조는 법률행위의 「내용」을 심사하는 조문이고, 성립 과정의 하자는 의사표시 규정(취소)의 영역이라는 경계를 기억한다.
• ②는 「강제집행 면탈 = 나쁜 목적 = 반사회적」으로 연결하면 틀린다. 판례는 통정허위표시의 문제로 처리하며, 이 구별이 불법원인급여 반환 가능성까지 바꾼다.
• ④는 「위약벌은 감액할 수 없다」만 기억하면 「과도해도 유효」로 잘못 나아간다. 감액 규정의 유추는 부정되지만, 공서양속 위반으로 일부 또는 전부 무효가 될 수는 있다.
• ①에서 「동기는 법률행위의 내용이 아니므로 언제나 제103조 대상이 아니다」라고 단정하면 틀린다. 표시되거나 상대방에게 알려진 동기는 대상이 된다.