2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 50번

정답과 결론

정답은 ②이다. 정관에 기재된 사항은 필요적 기재사항이든 임의적 기재사항이든 모두 정관의 내용이 되므로, 임의적 기재사항을 변경할 때에도 정관변경절차를 거쳐야 한다. 따라서 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

민법상 법인의 정관 변경 요건을 사단법인과 재단법인으로 나누어 정리하는 문제이다. 사단법인은 자율적 인적 결합체이므로 사원총회가 정관을 변경할 수 있는 것이 원칙이고, 정관에 변경 방법이 없어도 변경할 수 있다. 재단법인은 설립자의 의사로 고정된 재산의 결합체이므로 정관에 변경 방법을 정한 때에만 변경할 수 있는 것이 원칙이고, 예외적으로 명칭·사무소 소재지 변경과 목적 달성 불능 시 목적 변경이 허용된다. 두 법인 모두 정관 변경은 주무관청의 허가가 있어야 효력이 생긴다. 여기에 임의적 기재사항과 재단법인 기본재산이라는 두 가지 적용 범위 문제가 더해졌다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제42조 제1항은 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 변경할 수 있다고 정한다. 정관 변경은 사원총회의 전속적 권한으로, 정관으로도 이를 이사회나 다른 기관에 맡기거나 사원총회의 권한을 박탈할 수 없다. 정관으로 바꿀 수 있는 것은 같은 항 단서에 따른 「정수」, 곧 의결 정족수뿐이다.

② 옳지 않다(정답). 정관의 기재사항은 법률이 요구하는 필요적 기재사항과 설립자가 임의로 기재한 임의적 기재사항으로 나뉜다. 그러나 일단 정관에 기재된 이상 임의적 기재사항도 정관의 일부로서 필요적 기재사항과 같은 효력을 가지므로, 이를 변경하려면 정관변경절차를 거쳐야 한다. 사단법인이라면 총사원 3분의 2 이상의 동의와 주무관청의 허가가 필요하다. 옳은 문장으로 고치면 「정관상 임의적 기재사항을 변경할 때에도 정관변경절차를 거쳐야 한다」가 된다.

③ 옳다. 민법 제42조는 사단법인의 정관 변경 요건으로 총사원 3분의 2 이상의 동의와 주무관청의 허가를 정할 뿐, 정관에 변경 방법이 정해져 있을 것을 요구하지 않는다. 나아가 정관에 정관 변경을 금지하는 규정이 있더라도 총사원 전원의 동의가 있으면 변경할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 이와 대비되는 것이 민법 제45조 제1항으로, 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.

④ 옳다. 재단법인의 기본재산은 정관의 필요적 기재사항인 「자산에 관한 규정」의 내용을 이루므로, 기본재산을 처분하거나 새로 편입하는 것은 정관의 변경에 해당한다. 판례는 재단법인의 기본재산 처분은 정관 변경을 초래하므로 주무관청의 허가가 없으면 효력이 없다고 보고, 기본재산을 새로 편입하는 행위도 정관 변경에 해당한다고 본다. 따라서 주무관청의 허가를 받지 않은 기본재산 처분은 무효이다.

⑤ 옳다. 민법 제42조 제2항은 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다고 정하고, 민법 제45조 제3항은 이를 재단법인의 정관 변경에 준용한다. 민법 제46조의 목적 변경도 주무관청의 허가를 얻어야 한다. 따라서 사단법인과 재단법인 모두 정관 변경은 주무관청의 허가가 효력요건이다.

근거

• 민법 제42조: 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의로 변경할 수 있고(정수는 정관으로 달리 정할 수 있음), 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 효력이 없다.
• 민법 제45조: 재단법인의 정관은 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있고, 명칭 또는 사무소 소재지는 예외적으로 변경할 수 있으며, 제42조 제2항이 준용된다.
• 민법 제46조: 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사가 주무관청의 허가를 얻어 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다.
• 민법 제43조: 재단법인 정관의 필요적 기재사항(자산에 관한 규정 포함).
• 민법 제68조: 사단법인의 사무는 정관으로 이사 등에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의한다.

함정 정리

• ②는 「임의적」이라는 단어에서 「절차도 임의적」이라고 연상하게 만드는 함정이다. 「임의적」은 기재 여부가 자유롭다는 뜻이지, 기재된 후 변경 절차가 자유롭다는 뜻이 아니다.
• ③과 민법 제45조 제1항을 섞으면 틀린다. 「변경 방법이 정관에 있어야 변경할 수 있다」는 재단법인의 원칙이고, 사단법인에는 그런 요건이 없다.
• ④의 기본재산은 「자산에 관한 규정」을 매개로 정관과 연결된다는 점을 이해하면 외울 필요가 없다. 기본재산이 바뀌면 정관 내용이 바뀌므로 정관 변경이 된다.
• ①의 「전속적 권한」을 정관으로 바꿀 수 있다고 착각하기 쉽다. 정관이 바꿀 수 있는 것은 정족수이지 권한의 귀속 주체가 아니다.