2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 75번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 부작위위법확인소송의 인용판결에 따른 재처분의무를 신청에 대하여 어떠한 처분이든 응답할 의무로 보므로, 신청에 따른 특정한 내용의 처분의무를 의미한다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

• 정의: 행정소송법 제4조 제3호는 부작위위법확인소송을 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 정한다. 부작위의 개념은 행정소송법 제2조 제1항 제2호가 정한다(당사자의 신청, 상당한 기간, 처분을 하여야 할 법률상 의무, 처분을 하지 아니함).
• 부작위 성립요건의 분해: (1) 당사자의 신청이 있을 것, (2) 상당한 기간이 지났을 것, (3) 행정청에게 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있을 것, (4) 행정청이 아무런 처분도 하지 않았을 것. 네 요건 중 하나라도 빠지면 부작위가 성립하지 않아 소가 부적법해진다. 특히 (4)는 거부처분이 있으면 충족되지 않으므로 ③의 판단 근거가 된다.
• 원고적격: 행정소송법 제36조는 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 정한다.
• 준용: 행정소송법 제38조 제2항은 제20조(제소기간), 제30조(기속력), 제34조(간접강제) 등을 부작위위법확인소송에 준용한다.
• 판례: 인용판결의 기속력은 응답의무에 그친다. 거부처분이 있으면 부작위가 아니다. 위법 판단의 기준시는 사실심 변론종결시이다. 행정심판을 거친 경우에는 제소기간의 적용을 받는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제4조 제3호가 정한 그대로이다. 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위를 대상으로 하는 항고소송의 한 유형이며, 처분등을 대상으로 하는 취소소송·무효등 확인소송과 함께 제4조에 열거되어 있다. 다만 처분이 존재하지 않는 상태 그 자체를 대상으로 삼는다는 점에서, 처분의 존재를 전제로 하는 다른 두 항고소송과 구조가 다르다.

② 틀리다. 부작위위법확인소송은 행정청이 신청에 대하여 아무런 응답을 하지 않는 상태가 위법하다는 것만 확인하는 소송이다. 판례는 인용판결이 확정되면 행정청은 신청에 대하여 처분을 할 의무를 지지만, 그 내용이 반드시 신청대로의 처분일 필요는 없고 거부처분도 재처분의무의 이행이 된다고 본다. 옳은 문장으로 고치면 "부작위위법확인소송에서 인용판결의 기속력으로서 재처분의무는 신청에 대한 응답의무를 의미한다"가 된다.

③ 옳다. 부작위는 행정청이 신청에 대하여 "처분을 하지 아니하는 것"이므로, 거부처분이 있었다면 행정청은 이미 응답한 것이어서 부작위가 존재하지 않는다. 판례는 이 경우 부작위위법확인소송은 부적법하고, 거부처분취소소송으로 다투어야 한다고 본다.

④ 옳다. 행정소송법 제38조 제2항은 제20조를 부작위위법확인소송에 준용한다. 판례는 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제20조가 정한 제소기간 안에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다고 본다. 반면 전심절차를 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 한 제소기간의 제한을 받지 않는다는 것이 판례이다.

⑤ 옳다. 판례는 부작위위법확인소송에서 부작위의 위법 여부를 판결시, 곧 사실심의 구두변론종결시를 기준으로 판단한다고 본다. 처분시를 기준으로 하는 취소소송과 달리, 부작위는 처분이 없는 상태가 계속되는 것이므로 판결 무렵의 상태를 기준으로 위법을 확인하는 것이 자연스럽다. 소송 도중 행정청이 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소의 이익이 없어진다.

근거

• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송의 정의.
• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.
• 행정소송법 제36조: 원고적격.
• 행정소송법 제38조 제2항: 제20조, 제30조, 제34조 등의 준용.
• 행정소송법 제30조 제2항: 재처분의무.
• 판례: 응답의무설, 거부처분이 있으면 부작위위법확인소송 부적법, 기준시는 사실심 변론종결시, 전심절차를 거친 경우 제소기간 준수.

함정 정리

• ②는 "재처분의무"라는 같은 단어가 거부처분취소판결에서는 판결의 취지에 따른 처분의무로, 부작위위법확인판결에서는 응답의무로 쓰인다는 차이를 노린 함정이다.
• ③과 관련하여, 거부처분이 있었는데도 부작위위법확인소송을 고집하면 각하된다. 거부처분인지 부작위인지 먼저 확정하는 것이 출발점이다.
• ④와 ⑤는 취소소송과의 차이를 묻는다. 기준시는 취소소송이 처분시, 부작위위법확인소송이 변론종결시이다. 제소기간은 전심을 거친 경우에만 적용된다는 조건이 붙는다.
• 소송 도중 행정청이 처분을 하면 부작위가 해소되어 소의 이익이 없어진다는 점도 함께 출제된다. 행정청이 한 처분이 거부처분이라면 원고는 그 거부처분의 취소를 구하는 방향으로 소송 유형을 바꾸는 방법을 검토하게 된다.