2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 65번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 행정소송의 심리는 변론주의를 기본으로 하고 직권탐지를 보충적으로 가미하는 구조이므로, "직권탐지우선주의"는 행정소송에 적용되는 심리원칙이라고 할 수 없다.

출제 포인트

• 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 법원조직법과 민사소송법 등을 준용한다. 그 결과 민사소송의 일반 심리원칙인 공개심리, 쌍방심리, 구술심리, 처분권주의, 변론주의가 원칙적으로 행정소송에도 적용된다.
• 특칙으로 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다.
• 제26조의 해석: 판례는 이를 변론주의를 보충하는 규정으로 보아, 법원은 기록에 나타난 사실에 관하여 직권으로 조사·판단할 수 있을 뿐 당사자가 주장하지 않은 사실을 널리 탐지할 의무를 지는 것은 아니라고 한다.
• 이 밖에 행정소송법 제25조는 법원이 당사자의 신청에 따라 재결을 행한 행정청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있게 하여 증거 수집을 돕는다. 이 역시 당사자의 신청을 전제로 한다는 점에서 심리의 기본 틀이 당사자 주도임을 보여 준다.

선택지별 검토

① 옳다. 공개심리주의는 재판의 심리와 판결을 일반에 공개하는 원칙이다. 헌법과 법원조직법이 정한 재판 공개의 원칙은 행정소송에도 그대로 적용되며, 행정사건이라는 이유로 비공개가 원칙이 되지 않는다.

② 옳다. 쌍방심리주의는 소송의 양 당사자에게 공격·방어의 기회를 대등하게 주는 원칙이다. 행정소송에서도 원고와 피고 행정청은 대등한 당사자로서 변론할 기회를 보장받는다. 행정소송법 제16조와 제17조가 제3자나 다른 행정청을 소송에 참가시킬 때 미리 의견을 듣도록 한 것도 이 원칙의 연장선에 있다.

③ 옳다. 처분권주의는 소송의 개시, 심판의 대상과 범위, 소송의 종료를 당사자가 정하는 원칙이다. 행정소송도 원고의 소 제기로 시작되고, 법원은 원고가 청구한 처분과 범위를 넘어 판결할 수 없으며, 원고는 소를 취하할 수 있다. 다만 청구의 인낙이나 화해처럼 처분의 효력을 당사자의 합의로 좌우하는 행위는 행정소송의 성질상 제한된다는 논의가 있다.

④ 옳다. 구술심리주의는 변론과 증거조사를 말로 진행하는 원칙이다. 민사소송법의 변론 규정이 준용되어 행정소송도 변론기일에 구술로 심리하는 것이 원칙이다. 서면은 변론을 준비하고 보충하는 역할을 한다.

⑤ 틀리다. 행정소송법 제26조는 직권증거조사와 주장하지 아니한 사실에 대한 판단을 "할 수 있다"고 정할 뿐, 이를 심리의 우선 원칙으로 삼지 않는다. 판례는 행정소송에서도 원고가 처분의 위법사유를 주장하는 것이 원칙이고, 법원은 기록에 나타난 사실에 관하여 필요하다고 인정할 때 직권으로 판단할 수 있다는 변론주의 보충설의 입장이다. 옳은 표현으로 고치면 "변론주의를 원칙으로 하되 직권탐지를 보충적으로 가미한다"가 된다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법 등의 준용.
• 행정소송법 제26조: 직권심리(직권 증거조사, 주장하지 아니한 사실에 대한 판단).
• 행정소송법 제16조, 제17조: 참가 결정 전 의견 청취.
• 판례: 제26조는 변론주의에 대한 예외로서 보충적으로 적용되며, 법원은 기록에 나타난 사실에 관하여 직권으로 판단할 수 있다.

함정 정리

• 제26조를 보고 "행정소송은 직권탐지주의"라고 단정하는 것이 이 문제의 핵심 함정이다. 조문의 문언은 재량("할 수 있다")이고, 판례는 이를 보충적으로 읽는다.
• 반대로 "행정소송에는 직권심리가 전혀 없다"고 보는 것도 틀린다. 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실이라도 기록에 나타나 있다면 판단할 수 있다.
• 처분권주의와 변론주의를 혼동하지 않아야 한다. 처분권주의는 소송물과 소송의 시작·끝에 관한 당사자의 결정권이고, 변론주의는 판단의 기초가 되는 사실과 증거를 당사자가 제출할 책임에 관한 원칙이다.
• "행정쟁송이면 직권탐지"라는 일반화도 성립하지 않는다. 행정심판에도 직권심리 규정이 있지만 그 역시 당사자가 다투는 구조를 전제로 한다.
• 선택지가 모두 "○○주의"로 끝나므로 교과서의 목록과 대조하는 것이 빠르다. 행정소송의 심리원칙으로 설명되는 것은 처분권주의, 변론주의, 공개심리주의, 쌍방심리주의, 구술심리주의, 직접심리주의이고, 여기에 직권심리가 보충적으로 더해진다. 직권탐지를 앞세우는 원칙은 이 목록에 들어 있지 않다.