2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 59번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 그 처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다고 보므로, 피고에게 무효가 아니라는 입증책임이 있다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송의 입증책임은 행정소송법에 직접 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법의 법리가 준용되는 바탕 위에 판례가 구체화해 왔다. 판례의 기본 틀은 법률요건분류설이다. 자기에게 유리한 법률효과의 요건사실은 그 효과를 주장하는 자가 입증한다.

이 틀에 따라 취소소송에서는 처분의 적법성, 곧 처분사유의 존재를 행정청이 입증하고, 무효확인소송에서는 무효 사유를 원고가 입증한다. 또 권리 발생의 예외나 장애 사유는 그 예외를 주장하는 쪽이 입증한다. 이 문제는 이 원칙을 개별 장면(전심절차와의 관계, 정보공개, 비과세 사유)에 적용할 수 있는지 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 항고소송에서 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 소송절차에서 주장할 수 있고, 법원도 이를 심리하여 판단할 수 있다고 본다. 행정심판과 행정소송은 별개의 절차이므로, 행정심판에서 내세운 사유에 소송의 주장이 묶이지 않는다.

② 옳다. 취소소송에서 처분의 적법성을 주장하는 행정청이 처분사유가 존재한다는 점을 입증하여야 한다. 처분이 국민의 권리를 제한하는 효과를 가지는 이상, 그 효과를 주장하는 쪽이 근거 사실을 증명하는 것이 법률요건분류설에 맞는다.

③ 옳지 않다. 무효확인소송에서 원고는 처분이 무효라는 이례적인 효과를 주장하는 쪽이다. 판례는 처분의 하자가 중대하고 명백하여 무효라는 점을 원고가 주장·입증하여야 한다고 본다. 옳게 고치면 「행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다」가 된다.

④ 옳다. 정보공개거부처분 취소소송에서 정보는 공개가 원칙이고 비공개는 예외이므로, 판례는 비공개사유에 해당한다는 점을 공공기관인 피고가 주장·입증하여야 한다고 본다. 그래서 공공기관은 비공개사유를 구체적으로 주장·입증하여야 하며, 개괄적인 사유만 들어 공개를 거부할 수 없다.

⑤ 옳다. 판례는 과세처분의 적법성과 과세요건사실은 과세관청이 입증하여야 하지만, 비과세나 면제처럼 과세요건의 예외에 해당하는 사유는 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다고 본다. 과세대상 토지가 비과세대상이라는 사정은 납세의무자에게 유리한 예외 사유이므로 납세의무자가 입증한다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법 등의 준용.
• 행정소송법 제26조: 직권 증거조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 대한 판단.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격.
• 입증책임의 분배 기준은 판례 법리다.

함정 정리

첫째, 「취소소송에서 행정청이 입증하니 무효확인소송에서도 행정청이 입증한다」는 단순 유추가 ③의 함정이다. 무효는 처분이 처음부터 효력이 없다는 이례적인 주장이고, 그 요건인 중대하고 명백한 하자는 원고가 주장하는 사유이므로 원고가 입증한다. 같은 처분을 다투더라도 소송 유형에 따라 입증책임의 방향이 달라진다.

둘째, ①을 행정심판전치주의와 연결하여 「전심에서 주장하지 않은 사유는 소송에서 주장할 수 없다」고 착각하는 함정이다. 전치주의는 행정심판을 거쳤는지의 문제이고, 거친 뒤 소송에서 어떤 공격방어방법을 쓸 수 있는지는 제한되지 않는다.

셋째, 행정소송법 제26조의 직권탐지를 이유로 입증책임 자체가 없다고 보는 함정이다. 판례는 제26조가 법원이 필요하다고 인정할 때 기록에 나타난 사실을 보충적으로 조사·판단할 수 있다는 의미일 뿐 변론주의를 배제하는 것이 아니라고 본다. 증명이 되지 않은 경우 누가 불이익을 지는지는 여전히 입증책임 분배에 따른다.

넷째, ②와 ⑤를 비교하면 입증책임 분배의 원리가 선명해진다. 과세처분 취소소송에서 과세요건사실은 과세관청이 입증하지만, 비과세라는 예외 사유는 납세의무자가 입증한다. 같은 소송 안에서도 요건사실의 성격에 따라 입증책임을 지는 쪽이 달라진다는 점을 이해하면, 선택지마다 누가 무엇을 주장하는지를 기준으로 정오를 가릴 수 있다.