2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 51번

정답과 결론

정답은 ②이다. 옳은 보기는 ㄴ과 ㄹ이며, ㄱ과 ㄷ은 틀린 보기이므로 옳은 것을 모두 고른 조합은 ② ㄴ, ㄹ이다.

출제 포인트

행정소송법상 소의 변경은 두 갈래다. 하나는 행정소송법 제21조의 소의 종류의 변경으로, 취소소송을 당사자소송이나 다른 항고소송으로 바꾸는 것이다. 다른 하나는 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경으로, 소 제기 후 행정청이 대상 처분을 변경한 경우 원고가 청구의 취지나 원인을 바꾸는 것이다. 여기에 행정소송법 제8조 제2항을 통하여 민사소송법상 청구의 변경도 준용된다.

이 문제는 각 소 변경의 불복 방법, 신청 기간, 적용되는 소송 유형을 조문과 판례로 확인하게 한다. 특히 준용 조문(제37조, 제38조, 제42조, 제44조)을 따라가 어느 소송에 어느 규정이 준용되는지 추적하는 능력이 필요하다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ은 틀리다. 청구취지의 변경을 허가하지 않는 결정은 중간적 재판이다. 판례는 청구의 변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다고 본다. 옳게 고치면 「소의 청구취지변경을 불허하는 결정에 대해서는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결과 함께 다투어야 한다」가 된다.

ㄴ은 옳다. 행정소송법 제22조 제2항은 처분변경으로 인한 소의 변경 신청을 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다고 정한다. 보기의 기간과 기산점이 조문과 일치한다.

ㄷ은 틀리다. 행정소송법 제21조 제3항은 소의 종류의 변경을 허가하는 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 정한다. 제2항이 피고를 달리하게 될 때 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다고 정하는 것도, 새로운 피고의 이해관계를 보호하려는 취지다. 즉시항고를 제한하는 문언은 조문에 없으므로 즉시항고할 수 없다고 단정한 보기는 조문과 어긋난다. 옳게 고치면 「소의 변경을 허가하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다」가 된다.

ㄹ은 옳다. 처분변경으로 인한 소의 변경을 정한 행정소송법 제22조는 취소소송에 직접 적용되고, 제38조 제1항은 제22조를 포함한 「제22조 내지 제26조」를 무효등 확인소송에 준용하며, 제44조 제1항은 제22조를 당사자소송에 준용한다. 반면 부작위위법확인소송에 관한 제38조 제2항의 준용 목록에는 제22조가 없다. 부작위에는 변경될 처분이 존재하지 않기 때문이다. 따라서 보기의 세 소송 유형은 조문과 일치한다.

이 판정을 선택지에 대입한다.

① ㄱ, ㄷ은 틀린 조합이다. 두 보기가 모두 틀린 보기이므로 옳은 것을 고른 조합이 될 수 없다.

② ㄴ, ㄹ이 정답이다. 옳은 보기 두 개만 정확히 담고 있다.

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ은 틀린 조합이다. ㄹ은 옳지만 틀린 보기 ㄱ과 ㄷ이 들어 있고, 옳은 보기 ㄴ이 빠져 있다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ은 틀린 조합이다. ㄴ과 ㄹ은 옳지만 틀린 보기 ㄷ이 섞여 있다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ은 틀린 조합이다. ㄱ과 ㄷ이 틀렸으므로 네 개 모두를 고를 수 없다.

근거

• 행정소송법 제21조: 소의 종류의 변경(청구의 기초 동일, 사실심 변론종결시까지, 원고의 신청, 새 피고의 의견 청취, 허가결정에 대한 즉시항고, 제14조 제2항·제4항·제5항 준용).
• 행정소송법 제22조: 처분변경으로 인한 소의 변경(원고의 신청, 처분 변경을 안 날로부터 60일, 전치요건 충족 간주).
• 행정소송법 제37조·제42조: 무효등 확인소송·부작위위법확인소송과 당사자소송에 대한 제21조 준용.
• 행정소송법 제38조 제1항·제2항, 제44조 제1항: 제22조의 준용 범위.
• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법상 청구의 변경 준용.

함정 정리

첫째, ㄱ과 ㄷ은 모두 불복 가능성을 묻지만 방향이 반대다. 청구 변경을 「불허」하는 결정에는 독립한 항고가 없고, 소의 종류 변경을 「허가」하는 결정에는 조문상 즉시항고가 있다. 허가와 불허, 독립항고 가능과 불가를 교차시켜 둔 설계이므로 한 쌍으로 기억한다.

둘째, ㄹ에서 가장 많이 틀리는 지점은 부작위위법확인소송을 넣느냐 빼느냐다. 행정소송법 제38조 제2항의 준용 목록은 제22조를 건너뛴다. 변경될 처분이 없는 부작위 사건에는 처분변경으로 인한 소의 변경이 논리적으로 들어설 자리가 없다. 반대로 당사자소송은 제44조 제1항에 제22조가 명시되어 있어 포함된다.

셋째, ㄴ의 60일을 제소기간 90일과 혼동하지 않는다. 처분변경으로 인한 소의 변경 신청 기간은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일이다.