2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 67번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 법정대리권도 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다고 보므로, 법정대리권이 기본대리권에 포함되지 않는다는 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

권한을 넘은 표현대리는 민법 제126조가 정한다. 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다. 성립요건은 기본대리권의 존재, 권한을 넘은 대리행위, 상대방의 정당한 이유이다. 이 문제는 기본대리권의 범위(①), 다른 표현대리와의 중첩(②), 복대리인의 행위(③), 보호받는 상대방의 범위(④), 정당한 이유의 증명책임(⑤)을 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 제126조는 기본대리권의 발생 원인을 제한하지 않는다. 판례는 법정대리인의 대리권도 기본대리권이 될 수 있다고 보아, 법정대리인이 그 권한을 넘어 대리행위를 한 경우에도 권한을 넘은 표현대리를 인정한다. 표현대리의 근거가 본인의 귀책사유가 아니라 거래의 외관에 대한 신뢰 보호에 있다는 설명이 이 결론을 뒷받침한다. 옳은 문장은 "법정대리권도 기본대리권에 포함된다"이다.

② 옳다. 대리권이 소멸한 뒤 종전 대리인이 대리행위를 하면 민법 제129조의 대리권소멸 후의 표현대리가 문제된다. 이때 그 행위가 종전 대리권의 범위를 넘는 것이었다면, 제129조로 인정되는 종전 대리권을 기본대리권으로 삼아 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다는 것이 판례이다. 두 표현대리는 배타적 관계가 아니라 겹쳐서 적용될 수 있다.

③ 옳다. 민법 제120조는 임의대리인이 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 없으면 복대리인을 선임하지 못하게 한다. 그런데 복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인이라도 그 복대리인이 권한 외의 대리행위를 하고 상대방이 복대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면, 판례는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 대리인 자신의 기본대리권이 존재하는 이상 외관 형성에 본인이 관여한 셈이기 때문이다.

④ 옳다. 제126조의 "제삼자"는 대리행위의 직접 상대방을 말한다. 판례는 대리인과 직접 법률행위를 한 상대방만이 보호받고, 그 상대방으로부터 다시 권리를 취득한 전득자는 이 조문의 제삼자에 해당하지 않는다고 본다. 전득자는 대리인의 권한을 직접 믿고 거래한 사람이 아니기 때문이다.

⑤ 옳다. 정당한 이유의 존재는 표현대리의 성립요건이므로, 대리행위의 효과를 본인에게 주장하려는 상대방이 증명책임을 부담한다. 정당한 이유가 있는지는 대리행위 당시의 사정을 기준으로 객관적으로 판단하며, 대리행위 후의 사정은 고려하지 않는다.

근거

• 민법 제126조: 대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 제삼자가 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다. 문제 전체의 근거 조문이다.
• 민법 제129조: 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못하되, 제삼자가 과실로 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. ②에서 제126조와 겹쳐 적용되는 조문이다.
• 민법 제120조와 제122조: 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있어야 복대리인을 선임할 수 있고, 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. ③의 복임권 문제의 배경이다.
• 민법 제123조: 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다. 복대리인의 행위도 본인에 대한 대리행위라는 점에서 표현대리의 틀 안에 들어온다.

함정 정리

첫째, 표현대리를 본인의 귀책사유에 근거한 책임으로 이해하여 본인이 수여하지 않은 법정대리권은 빠진다고 보는 함정이다. 판례는 법정대리권도 기본대리권으로 인정한다. 둘째, 표현대리 유형은 하나만 적용된다고 보는 함정이다. 제129조와 제126조는 겹칠 수 있다. 셋째, 복임권 없는 선임이면 모든 것이 무효라고 단정하는 함정이다. 외관 신뢰가 있으면 표현대리로 보호된다. 넷째, 전득자도 보호받는다고 보는 함정이다. 보호 대상은 직접 상대방뿐이다. 다섯째, ⑤에서 증명책임을 본인에게 돌리는 함정이다. 본인이 정당한 이유의 부존재를 증명하는 것이 아니라, 표현대리를 주장하는 상대방이 정당한 이유의 존재를 증명한다. 여섯째, 대리권소멸 후의 표현대리에서도 상대방에게 과실이 있으면 보호받지 못한다는 제129조 단서의 구조를 함께 기억해야 한다.