2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 66번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 공무원의 지위 확인을 공법상 법률관계에 관한 다툼으로 보아 당사자소송의 절차에 따라야 한다고 본다.

출제 포인트

당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(행정소송법 제3조 제2호). 이 정의에서 두 갈래가 나온다.

• 형식적 당사자소송: 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송. 실질은 처분을 다투지만 형식은 법률관계의 당사자끼리 다툰다. 토지수용 보상금 증감 소송이 대표적이다.
• 실질적 당사자소송: 공법상 법률관계 그 자체에 관한 소송. 공무원의 지위 확인, 공법상 금전지급 청구 등이 해당한다.

이 문제는 당사자소송의 피고적격(제39조), 가구제, 구체적 사례의 소송 유형 판별을 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 제39조는 당사자소송의 피고를 「국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체」로 정한다. 항고소송이 처분 행정청을 피고로 하는 것(제13조)과 달리, 당사자소송은 법률관계의 주체를 피고로 한다. 옳은 문장은 「당사자소송의 피고는 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 된다」이다.

② 옳다. 공무원의 신분이나 지위의 존부는 공법상 근무관계에 관한 법률관계이므로, 판례는 그 확인을 구하는 소송을 공법상 당사자소송으로 본다. 예를 들어 임용 결격 등으로 당연퇴직된 사람이 여전히 공무원의 지위에 있다고 주장하며 그 확인을 구하는 경우가 이에 해당한다. 당연퇴직의 통보는 처분이 아니라 관념의 통지에 불과하므로 항고소송으로 다툴 수 없고, 지위확인을 구하는 당사자소송이 올바른 소송 형식이 된다.

③ 옳지 않다. 당사자소송에는 행정소송법상 집행정지가 준용되지 않지만, 판례는 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 당사자소송에 준용된다고 본다. 따라서 당사자소송을 본안으로 하는 가처분이 가능하다. 옳은 문장은 「당사자소송에 대하여는 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용된다」이다.

④ 옳지 않다. 제39조의 「그 밖의 권리주체」에는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자가 되는 사인도 포함된다. 공무수탁사인이나 공법상 권리의무의 주체인 사인이 피고가 되는 당사자소송도 가능하다. ⑤의 보상금증액청구소송에서 사업시행자가 사인인 경우가 바로 사인을 피고로 하는 당사자소송의 예다. 옳은 문장은 「사인을 피고로 하는 당사자소송도 허용된다」이다.

⑤ 옳지 않다. 토지수용재결 중 보상금에 관하여 불복하는 경우, 토지소유자는 재결을 한 기관이 아니라 사업시행자를 피고로 보상금의 증액을 청구한다. 이 소송은 재결이라는 처분을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 형식적 당사자소송에 해당한다는 것이 판례와 통설이다. 옳은 문장은 「사업시행자를 피고로 하여 제기하는 보상금증액청구소송은 당사자소송이다」이다.

근거

• 행정소송법 제3조 제2호: 당사자소송의 정의.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고(국가·공공단체 그 밖의 권리주체).
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송에 준용되는 규정(집행정지 규정 제외).
• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법·민사집행법 등의 준용.

함정 정리

①과 ④는 모두 피고적격 함정이다. 「행정소송이니 행정청이 피고」라는 생각이 ①을, 「공법상 소송이니 사인은 피고가 될 수 없다」는 생각이 ④를 고르게 만든다. 당사자소송은 권리주체끼리의 소송이라는 한 문장으로 두 함정을 모두 피할 수 있다. 행정청은 권리주체가 아니므로 피고가 되지 못하고, 사인은 권리주체이므로 피고가 될 수 있다.

③은 「집행정지 준용 없음」을 「가구제 없음」으로 확대하는 함정이다. 당사자소송의 가구제는 행정소송법의 집행정지가 아니라 민사집행법의 가처분으로 이루어진다.

⑤는 소송 유형 판별 함정이다. 재결을 다투는 것처럼 보여도 보상금 액수만 다툰다면 재결의 취소를 구하는 항고소송이 아니라 사업시행자와 토지소유자 사이의 당사자소송이 된다. 반면 수용 자체의 위법을 다투려면 재결에 대한 항고소송을 제기하여야 한다. 같은 수용재결이라도 무엇을 다투느냐에 따라 소송 유형과 피고가 달라진다.

②와 관련해서는, 공무원에 대한 파면·해임 같은 징계처분은 처분이므로 항고소송으로 다투고, 처분이 개입하지 않은 지위 자체의 확인은 당사자소송으로 다툰다는 구별이 핵심이다.