2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 60번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법 제23조 제2항은 집행정지의 요건을 「회복하기 어려운 손해」를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우로 정하므로, 이를 「중대한 손해」로 바꾼 ③이 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법은 제23조 제1항에서 취소소송의 제기가 처분등의 효력이나 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다는 집행부정지 원칙을 정하고, 제2항에서 예외로 집행정지를 허용한다. 적극적 요건은 본안이 계속되어 있을 것, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것, 긴급한 필요가 있을 것이고, 소극적 요건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(제3항), 판례상 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것이다. 제2항 단서는 처분의 효력정지의 보충성을, 제24조는 집행정지결정의 취소를 정한다.

이 문제는 이 요건들의 문언을 정확히 기억하는지, 특히 손해의 성질을 나타내는 한 단어를 구별하는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 제23조 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정한다. 선택지는 이 소극적 요건을 그대로 말한다.

② 옳다. 제23조 제2항 단서는 처분의 효력정지가 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 정한다. 효력정지는 처분의 효력 자체를 멈추는 가장 강한 수단이므로, 더 약한 수단으로 목적을 이룰 수 있으면 쓰지 않는다는 보충성을 정한 것이다.

③ 옳지 않다. 제23조 제2항은 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 「회복하기 어려운 손해」를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 집행정지를 허용한다. 손해의 기준은 크기가 아니라 회복 가능성이다. 「중대한 손해」를 「회복하기 어려운 손해」로 고쳐야 옳다. 판례는 회복하기 어려운 손해를 금전으로 보상할 수 없거나, 금전보상으로는 참고 견디기 현저히 곤란한 유형·무형의 손해로 설명한다.

④ 옳다. 제24조 제1항은 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다고 정한다. 정지사유가 없어진 경우 직권으로도 취소할 수 있다는 선택지의 내용과 맞는다.

⑤ 옳다. 판례는 집행정지가 본안에서 승소할 가능성을 전제로 한 임시적 구제이므로, 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 명할 수 없다고 본다. 법에 명시된 요건은 아니지만 판례가 소극적 요건으로 추가한 것이다.

근거

• 행정소송법 제23조 제1항은 집행부정지 원칙을, 제2항은 집행정지의 요건과 효력정지의 보충성을, 제3항은 공공복리에 의한 제한을 정한다.
• 행정소송법 제24조 제1항은 집행정지결정의 취소 사유와 방법을 정한다.
• 행정소송법 제18조 제2항 제2호는 필요적 전치의 예외 사유로 「중대한 손해」를 예방할 긴급한 필요를 든다.

함정 정리

첫째, 「중대한 손해」라는 표현은 행정소송법 안에서도 다른 곳에 나온다. 제18조 제2항 제2호는 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는 때를 행정심판 재결 없이 소를 제기할 수 있는 사유로 든다. 같은 법 안에서 집행정지는 「회복하기 어려운」, 전치의 예외는 「중대한」이라는 단어를 쓰므로 두 조문을 섞으면 ③을 옳다고 판단하게 된다. 행정심판 단계의 집행정지 요건도 「중대한 손해」로 설명되는 경우가 있어 혼동이 더 커진다.

둘째, ①의 「공공복리에 중대한 영향」과 ③의 「중대한 손해」는 모두 「중대한」이라는 단어를 쓰지만, 앞의 것은 소극적 요건이고 뒤의 것은 적극적 요건을 바꾼 것이다.

셋째, ④는 신청 또는 직권으로 취소할 수 있다는 점을 확인한다. 집행정지 결정 자체도 제23조 제2항에 따라 당사자의 신청 또는 직권으로 할 수 있어 두 조문의 구조가 같다.

넷째, ⑤는 법률에 명시되지 않은 요건이어서 문언만 외운 수험생이 틀리기 쉽다. 제23조의 문언에는 없지만 판례가 집행정지의 소극적 요건으로 인정하고 있다는 점을 따로 기억해 두어야 한다.