2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 58번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 하수도법에 따라 기존의 하수도정비기본계획을 변경해 광역 하수종말처리시설을 설치하는 내용으로 수립한 하수도정비기본계획이 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않는 행정계획이라고 보아 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판단하였다.

출제 포인트

취소소송을 적법하게 제기하려면 대상적격, 원고적격, 피고적격, 제소기간, 행정심판 전치(필요한 경우), 소장의 형식 등 여러 요건을 갖추어야 한다. 이 문제는 그 가운데 대상적격(행정계획의 처분성), 필요적 전치와 그 예외(행정소송법 제18조), 소 제기의 방식(제8조 제2항에 따른 민사소송법 준용), 행정심판을 거친 경우의 제소기간 기산점(제20조 제1항 단서)을 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 하수도정비기본계획이 하수도 정비에 관한 기본 방향을 정하는 계획에 불과하고, 그 자체로 국민의 권리의무를 직접 규율하지 않는다고 보았다. 광역 처리시설을 설치하는 내용으로 변경되었더라도 구체적인 권리의무의 변동은 후속 절차에서 비로소 생기므로 항고소송의 대상이 아니다.

② 옳지 않다. 제18조 제1항은 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있음을 원칙으로 하면서, 단서에서 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 예외로 한다. 국가공무원법은 징계처분 등에 대하여 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 않으면 소송을 제기할 수 없도록 정하고 있으므로 필요적 전치가 적용된다. 「거치지 않더라도 취소소송을 제기할 수 있다」를 「거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳지 않다. 제18조 제3항 제1호는 필요적 전치가 적용되는 경우라도 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 같은 쟁점에 대해 이미 기각된 결과가 있다면 다시 심판을 거치게 할 실익이 없기 때문이다. 「제기할 수는 없다」를 「제기할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳지 않다. 행정소송법에는 소 제기 방식에 관한 규정이 따로 없으므로, 제8조 제2항에 따라 민사소송법이 준용되어 소는 소장을 법원에 제출하는 방식으로 제기한다. 구술에 의한 소 제기는 허용되지 않는다. 「구술로도 제기할 수 있다」를 「소장을 제출하여 제기하여야 한다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳지 않다. 제20조 제1항 단서는 행정심판청구가 있은 때의 기간을 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다고 정한다. 발송한 날이 아니라 송달받은 날이 기준이다. 「발송한 날」을 「송달받은 날」로 고쳐야 옳다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분등의 개념을 정한다.
• 행정소송법 제18조 제1항은 임의적 전치 원칙과 필요적 전치의 예외를, 제3항 제1호는 동종사건 기각재결이 있는 경우의 전치 면제를 정한다.
• 행정소송법 제8조 제2항은 민사소송법 등의 준용을 정한다.
• 행정소송법 제20조 제1항 단서는 행정심판을 거친 경우의 제소기간 기산점을 정한다.

함정 정리

첫째, ②는 「행정심판은 임의적」이라는 원칙만 기억한 수험생을 노린다. 공무원 징계처분처럼 개별 법률이 전치를 요구하는 영역은 예외로 따로 기억해야 한다. 조세 처분에 대한 전심절차도 같은 성격의 예외로 자주 출제된다.

둘째, ③은 제18조 제2항과 제3항을 구별하는지를 묻는다. 제2항은 행정심판은 제기하되 재결을 기다리지 않아도 되는 경우이고, 제3항은 행정심판을 아예 제기하지 않아도 되는 경우이다. 동종사건의 기각재결은 제3항에 속한다.

셋째, ⑤의 「발송」과 「송달」처럼 한 단어만 바꾼 선택지는 조문 문언을 정확히 기억해야 걸러 낼 수 있다. 행정소송법의 기간 기산점은 대부분 상대방이 받거나 안 날을 기준으로 한다.

넷째, ①의 결론은 행정계획 전체에 일반화할 수 없다. 같은 계획이라도 국민에게 직접 구속력을 미치는 단계라면 처분이 되므로, 선택지에 계획이 나오면 그 계획이 어느 단계에 있는지를 먼저 확인해야 한다.

다섯째, ④와 관련해 행정소송법에는 소장에 관한 특별한 규정이 없으므로, 제8조 제2항의 일반 준용 규정을 통해 민사소송법의 소 제기 방식이 그대로 적용된다는 점을 기억해 두면 된다.