2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 42번

정답과 결론

정답은 ①이다. 처분변경으로 인한 소의 변경을 정한 행정소송법 제22조는 무효등 확인소송의 준용 목록(제38조 제1항)에는 들어 있지만, 부작위위법확인소송의 준용 목록(제38조 제2항)에는 들어 있지 않다.

출제 포인트

행정소송법은 취소소송을 중심으로 규정을 두고, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에는 제38조를 통해 취소소송 규정을 골라서 준용한다. 제38조 제1항은 무효등 확인소송에 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조, 제33조를 준용한다. 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제34조를 준용한다.

두 목록을 나란히 놓으면 제1항에만 있는 조문은 제22조, 제23조, 제24조이고, 제2항에만 있는 조문은 제18조, 제20조, 제27조, 제34조이다. 이 문제는 「무효등 확인소송에만 있는 것」을 묻고 있으므로, 선택지 가운데 제22조·제23조·제24조에 해당하는 제도를 찾으면 된다.

선택지별 검토

① 정답이다. 처분변경으로 인한 소의 변경은 제22조가 정한다. 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에 원고의 신청에 의하여 법원이 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있게 하는 제도이다. 제38조 제1항은 「제22조 내지 제26조」를 준용하므로 무효등 확인소송에는 적용된다. 제38조 제2항은 제19조, 제20조 다음에 곧바로 「제25조 내지 제27조」로 넘어가 제22조를 건너뛴다. 부작위위법확인소송은 처분이 없는 상태를 다투는 소송이므로 「소송의 대상인 처분을 행정청이 변경하는」 상황이 구조적으로 생기지 않는다는 점이 이 차이를 설명해 준다.

② 정답이 아니다. 재판관할은 제9조이고, 제38조 제1항과 제2항 모두 맨 앞에 제9조를 둔다. 두 소송 모두에 준용되므로 「무효등 확인소송에만 준용되는 것」이 아니다. 이 선택지가 정답이 되려면 문제가 「두 소송 모두에 준용되는 것」을 물어야 한다.

③ 정답이 아니다. 제3자의 소송참가는 제16조이다. 제1항의 「제13조 내지 제17조」와 제2항의 「제13조 내지 제19조」 범위에 모두 들어가므로 양쪽에 준용된다. 처분의 효력 유무나 부작위의 위법 여부에 대한 판결도 제3자의 권리에 영향을 줄 수 있으므로 참가 제도를 모두에 둔 것이다.

④ 정답이 아니다. 공동소송은 제15조이고 역시 제13조부터 시작되는 두 범위에 모두 걸린다. 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송 어느 쪽에서도 관련되는 청구인 경우에 한하여 공동소송이 허용된다.

⑤ 정답이 아니다. 행정청의 소송참가는 제17조이고, 제1항은 제17조에서 범위가 끝나며 제2항은 제19조까지 이어지므로 두 소송 모두에 준용된다. 다른 행정청이 소송에 참가할 필요는 처분의 형태와 관계없이 생길 수 있다.

근거

• 행정소송법 제38조 제1항은 무효등 확인소송에 준용되는 취소소송 규정의 목록이다.
• 행정소송법 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정의 목록이다.
• 행정소송법 제22조는 처분변경으로 인한 소의 변경을 정한다.
• 행정소송법 제9조, 제15조, 제16조, 제17조는 각각 재판관할, 공동소송, 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가를 정한다.

함정 정리

첫째, 「내지」로 묶인 범위를 정확히 펼쳐야 한다. 제1항의 「제13조 내지 제17조」와 제2항의 「제13조 내지 제19조」는 시작점이 같고 끝점만 다르므로, 제15조·제16조·제17조처럼 앞쪽에 있는 조문은 양쪽에 공통된다.

둘째, 제19조는 제1항에서는 따로 떨어져 나오고 제2항에서는 범위 안에 들어 있다. 형태가 달라도 결과적으로 두 소송 모두에 준용된다.

셋째, 같은 형식의 문제가 반대 방향으로도 출제된다. 「부작위위법확인소송에는 준용되나 무효등 확인소송에는 준용되지 않는 것」을 물으면 답은 행정심판과의 관계(제18조), 제소기간(제20조), 재량처분의 취소(제27조), 거부처분취소판결의 간접강제(제34조) 쪽에서 나온다.

넷째, 집행정지(제23조)와 그 취소(제24조)도 무효등 확인소송에만 준용된다. 처분이 존재하지 않는 부작위에는 정지할 효력이나 집행이 없기 때문이다.